臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第22號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　95年度上易字第22號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1333號中華民國94年11月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9998、17665 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與吳天星（已經原審判決確定）因見高雄市○○區○○街61號「海景飯店」現無人居住、使用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年4 月29日17時許，乙○○、吳天星先後侵入「海景飯店」（侵入建築物部分未據告訴），使用吳天星所有之手電筒1 支照亮環境以便竊盜，並推由吳天星持其所有客觀上可為兇器使用之電工鉗（即老虎鉗，於把手部分覆以膠帶供絕緣之用）1 支，剪取「海景飯店」之銅線（非屬供電設備之電線）而竊取之，乙○○則徒手竊取「海景飯店」之銅線、鋁條，得手後，吳天星、乙○○離開上開飯店，將竊得之物品置於吳天星所騎乘之機車腳踏板上，正欲載離現場時，為巡邏員警發現查獲，並扣得上開手電筒、電工鉗各1 支，吳天星則趁隙逃逸。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上揭事實，已經上訴人即被告於原審審理中坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○○○於檢察官偵查中所為之陳述，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

二、上開事實，已經上訴人即被告乙○○於原審審理中坦承不諱，核與證人即海景飯店管理人員丙○○○於檢察官偵查中、本案查獲員警吳長泉於原審法院審理時到庭證述之情節相符，並有證人丙○○○出具之贓物認領保管單1 紙附卷可稽，以及上開手電筒、電工鉗各1 支扣案可稽，被告乙○○竊盜犯行，堪以認定。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79 年 台上字第5253號判例意旨可資參照；查被告乙○○與吳天星2 人於行竊時係攜帶電工鉗1 支，已如前述，而該電工鉗係鐵製品，長度約20公分，業據原審法院當庭勘驗屬實（見原審法院94年10月20日審判筆錄），並有照片1 張在卷可考，在客觀上足以為殺傷人生命、身體之器械，顯係具有危險性之兇器。是核被告乙○○所為，係犯刑法第321 條第1 項第3款 之攜帶兇器竊盜罪。被告乙○○與吳天星就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨固認被告係持上開電工鉗破壞海景飯店大門之門鎖（毀損部分未據告訴），而進入海景飯店竊盜，此部分亦構成刑法第321條第1 項第2 款之罪；惟被告與同案被告吳天星於原審審理中均否認有破壞海景飯店大門門鎖之行為，被告乙○○並辯稱該門鎖本來就壞掉了，可以直接進去等語。查證人丙○○○雖於檢察官偵查中證稱：海景飯店門鎖曾經換過，本次被偷以後去看，門已經鎖不起來了等語（見94年度偵字第9998號偵查卷第35頁反面），然其證詞僅能證明被告進入海景飯店行竊時，該飯店門鎖已經損壞，尚難憑以認定該門鎖即為被告所破壞，此外，公訴人復未提出其他證據證明被告有持上開電工鉗破壞海景飯店門鎖之行為，自無從認定被告確有破壞門鎖而進入竊盜之犯行，前開公訴意旨容有未洽，併此敘明。

四、原審因依刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第38條第1項第2 款之規定，並審酌被告乙○○不思以正當之方式獲取財物，而貪圖私欲，竊取他人之財物，侵害他人之財產安全，行為實屬不當，惟所竊得之銅線、鋁條等物價值非鉅，並已為警查獲而發還被害人，其犯罪後已承認犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7 月。扣案之手電筒、電工鉗（即老虎鉗，於把手部分覆以膠帶供絕緣之用）各1 支，為共同被告吳天星所有且供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，未具理由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9998號第3 頁至第12頁，即高雄市政府警察局鹽埕分局移送被告乙○○竊取甲○○部分，因該分局係同時移送2 案，臺灣高雄地方法院檢察署就此部分未注意而漏未分案，此部分臺灣高雄地方法院檢察官亦未及調查，就證人部分因係審判外之陳述，並無證據能力，本院就此部分之犯罪事實無從審酌（被告亦未到庭），應退由臺灣高雄地方法院檢察署另為適當之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥3 人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。