臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(二)字第291號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第291號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

吳建勛律師

　　　　　　李汶哲律師

　　　　　　鄭旭廷律師

上列上訴人因違反期貨交易法等案件不服臺灣高雄地方法院90年訴字第463 號中華民國90年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第11899 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣林志峯（另經臺灣高等法院台南分院92年度上更㈠字第17號判處有期徒刑1 年2 月，現上訴最高法院中）明知非經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，不得擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，竟基於經營上開事業之犯意，於87年12月23日，以獨資方式，向高雄市政府申請取得「恆訊行」營利事業登記後，在高雄市新興區○○○路95號17樓C 座，雇用具有共同犯意聯絡之許瑞麒（已判刑確定）為該行副總經理、甲○○為副理，由許瑞麒掌理該行業務，甲○○協助拓展業務及招攬客戶，彼等均明知該行所登記之營業項目僅為：投資顧問業、企業經營管理顧問業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業。並不包括期貨顧問及其他期貨服務事業，竟於未經主管機關許可下，擅自對外利用徵才，電話訪問方式招攬不特定客戶投資「外幣保證金交易」，由許瑞麒傳授買賣外幣技巧，媒介指導客戶與澳門「謝氏投資集團有限公司」（下稱謝氏公司）簽訂買賣外匯保證金合約，仲介客戶買賣日圓、英鎊、瑞士法朗、歐元、澳幣、加幣等外幣保證金交易業務，其方式係經由「謝氏公司」開戶，繳交開戶保證金至少美金1 萬元（依該行規定開戶至少2 萬元以上），由客戶自行打越洋電話直接下單，或透過恆訊行客服部代為下單。下單買賣外幣，下單買賣外幣之保證金每口美金1,000 元，過夜則每口1,400 元（規定為2,000 美元），每次交易虧損如達交易保證金7 成，即須補繳交易保證金，得中途隨時出金，每買賣1 口手續費則採下單交易外幣價格直接加減7 點計收，「謝氏公司」除提供每口交易12美元佣金給服務員外，另計酬佣給該行。恆訊行並提供場所設備供客戶看盤、金融資訊報價及相關外匯資訊供客戶自行下單交易。迄89年4 月13日始遭高雄縣調查站查獲，並扣得附表所示之物。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、共同被告林志峯、許瑞麒於高雄縣調查站之供述，被告於本院準備程序中表示同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其等上開供述作成時，並無不法取供情形，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自有證據能力，均得為證據。

二、證人童維中、林秀美於高雄縣調查站之證述係屬傳聞證據，被告於本院準備程序中表示同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其等上開證述作成時，並無不法取供情形，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時供承不諱（見本院95年12月7 日審判筆錄），核與共同被告許瑞麒於高雄縣調查站之供述（見高雄縣調查站89年5 月3 日調查筆錄），證人即在恆訊行擔任高級專員職務之童維中（現改名為童洧彬）、證人即恆訊行之客戶林美秀（現改名為林秀蘭）分別於高雄縣調查站之證述（高雄縣調查站89年4 月13日及89年5 月3 日調查筆錄）情節相符。而共犯林志峯違反期貨交易法部分，亦經臺灣高等法院台南分院92年度上更㈠字第17號判處有期徒刑1 年2 月，有該案刑事判決附卷可稽。又被告於恆訊行為副理，從事外幣交易諮詢服務，許瑞麒則為該行業務執行副總經理，負責督導平日公司業務等情，業據被告甲○○於查獲當日之高雄縣調查站調查時供述明確，核與共同被告許瑞麒於調查時所供：稱呼甲○○為恆訊行副理等語相符，且據共犯林志峯於另案高雄縣調查站調查時坦稱雇用許瑞麒、甲○○2 人為恆訊行員工無訛。此外，復有如附表所示之物扣案可證。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、關於經營或仲介客戶進行外幣保證金交易之法律適用：

㈠按「外幣保證金交易契約」即期貨交易法第3 條第1 項第4款所指之「槓桿保證金契約」：依期貨交易法第3 條第1 項第4 款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易‧‧‧‧

四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定之方式結算差價或交付約定物之契約」。而所謂「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽訂並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，財政部證券暨期貨管理委員會89年5 月18日（87）臺財證（七）第30758 號函亦同此見解。

㈡次按「非期貨商，除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。」期貨交易法第56條第1 項定有明文，違反者應依同法第112 條第3 款規定處罰。證期會於86年因應中央銀行函詢公司、行號未經許可經營或仲介外幣保證金交易等行為，是否違反期貨交易法等疑義，因證期會當時正依期貨交易法第82條第3 項規定擬議期貨服務事業之相關規定，是於86年10月6 日以（86）台財證㈤字第56560 號函說明三㈠表示：「任何人除依期貨交易法第3 條第2 項規定豁免者外，非經本會核准而經營期貨交易法第3 條第1 項之期貨交易業務，依該法第112 條第3 款、第4 款規定處罰，而『仲介』行為視本會未來對期貨仲介業之規範內容而定，．．．，本會對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而非經本會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第56條第1項之規定，應依同法第112 條第3 款規定處罰。」由上開證期會函示觀之，經營或仲介外幣保證金交易等行為，【於證期會對期貨仲介行為未為規範前】，非經證期會核准經營期貨業務者，即屬違反期貨交易法第56條第1 項之規定，應依同法第112 條第3 款規定處罰。

㈢再按「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可，並發給許可證，始得經營。」期貨交易法第82條第1 項亦定有明文，違反者，應依同法第112 條第5 款規定處罰。財政部證期會為健全期貨交易市場，參酌美國商品交易法對Introducing Broker之管理，並審酌我國市場特性，於86年10月28日依期貨交易法第82條第3 項規定發布「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第3 條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等情，有證期會93年4 月21日台財證七字第0930112157號函可參。故於86年10月28日「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」發布後，行為人未經許可從事期貨交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第112 條第3 款或同條第5 款之規定處斷。

㈣末按「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂；「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務；「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務；「其他期貨服務事業」係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。是參酌上揭說明及證期會前開函示意旨析之，經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，所涉違反法令及處罰規定，應視個案情節而定：⒈若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買買（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第3 條第2 項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第56條第1 項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第112 條第3 款規定處罰。⒉若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第82條第1 項規定，應依同法第112 條第5 款規定處罰。⒊若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1 項規定，應依同法第112 條第5 款規定處罰。

⒋若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。

三、被告犯罪時間為87年12月23日起至89年4 月13日止，係在86年10月28日證期會依期貨交易法第82條第3 項規定發布「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」之後，自非可概依證期會86年10月6 日（86）台財證㈤字第56560 號函說明三㈠函示意旨，認係非經證期會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第56條第1 項之規定，而依同法第112 條第3 款規定處罰，仍應依上揭理由之說明，予以論罪科刑，是被告係恆訊行之副理，以恆訊行名義，受期貨商謝氏公司委任招攬期貨交易人（以下稱客戶）從事期貨交易、代理謝氏公司接受客戶開戶、接受客戶期貨交易之委託單而向謝氏公司下單，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，違反期貨交易法第82條第1 項規定。又其以恆訊行名義，提供場所，擺放電腦、電話等設備，供客戶看盤及下單使用，並提供資訊報價（價位諮詢）及相關外匯資訊，供客戶下單交易，向客戶收取佣金（即由謝氏公司退佣），係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，違反期貨交易法第82條第1 項之規定。是核被告上開違反期貨交易法第82條第1 項之犯行，係犯同法第112 條第5 款之罪。按期貨交易法第112 條第5 款所稱之擅自經營「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院92年台上字第4820號、91年度台上字第7241號判決參照）。又被告與許瑞麒、林志峯間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與許瑞麒、林志峯反覆從事仲介「外幣保證金交易」，違反期貨交易法之犯行，係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營之，顯係以單一犯罪之目的而為之，應僅論以單純之違反期貨交易法一罪，公訴人認被告與許瑞麒、林志峯上開犯行，均係連續犯，尚有未洽，併此敍明。

四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告僅有擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯行，並無經營期貨經理事業之行為，已如前述，而原判決認被告亦有擅自經營期貨經理事業，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，對社會經濟所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有其刑案資料查註紀錄表在卷足稽，其係受林志峯僱用，一時失慮，觸犯法網，本院認其經此偵審程序及罪刑之宣告，當知警惕，諒無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以勵自新。又扣案如附表所示之物，係共犯林志峯所有，供其與被告及許瑞麒共同犯罪所用之物，均應依法併予宣告沒收。至於扣案之營利事業證1 份、影印紙領用表1 冊、外出登記表1 冊、名片1 盒、磁碟片1片，因與本件犯罪無直接關聯性，爰均不予宣告沒收。

貳、免訴部分：

一、公訴意旨另稱：被告2 人與林志峯皆為公司負責人，恒訊行上開未經許可，擅自經營期貨經理事業，期貨顧問事業之犯行，顯逾其營利事業許可登記之營業範圍，因認被告此部分犯有公司法第15條第1 項、第3 項之公司負責人經營登記範圍以外之業務罪嫌云云。

二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，亦為刑事訴訟法第302 條第4 款所明定。而法院就起訴之案件，應先就程序上為審理，調查起訴之要件是否具備，如已具備，始得進而為實體上有無犯罪及其刑罰權範圍之審判。故法院依職權調查，認有免訴事由，無論犯罪是否不能證明，均應諭知免訴。而公司法第15條第3 項、第1 項有關公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務之規定，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金之規定，業經總統於90年11月12日公布廢止其刑罰，於同年月14日生效。檢察官認上訴人涉嫌於87年12月間，與林志峯、許瑞麒違反公司法第15條第3 項、第1 項之罪。惟上訴人行為後，法律既已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第302 條第4 款之規定，自應為被告此部分免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第302 條第4 款、期貨交易法第112 條第5款、刑法第11條前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。