臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1069號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1069號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案在臺灣高雄監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1316號中華民國95年5月17日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2278、2427號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第3977號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以85年度訴字第867 號案件，判處有期徒刑5 年3 月確定，嗣於89年6 月13日縮短刑期假釋出獄，假釋期間交付保護管束，而於91年6 月25日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。又其曾於91年間，因施用毒品案件，經該院以91 年 度毒聲字第5151號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以91年度毒聲字第7169號裁定令入戒治處所強制戒治，後經該院以92年度毒聲字第2134號裁定停止戒治，然因違反保護管束情節重大，而經該院以92年度毒聲字第5357號裁定撤銷停止戒治，於93年10月5 日執行強制戒治期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年12月15 日 以93年度戒毒偵字第1182號不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年1 月23日晚間某時起，至同年3 月23日上午7 時30分許，以1 星期至半個月施用1 次之頻率，連續在其高雄縣鳳山市○○街160巷31號住處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤吸取其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣於⑴94年1 月24日11時40分許，在高雄縣鳳山市○○路215 號前，因其行跡可疑，為警盤查，經其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，⑵同年3 月23日8 時10分，在其上開住處前，為警發現其手背有多處注射痕跡（甲○○另有以注射方式施用第一級毒品海洛因之犯行），經其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局及高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭連續施用第二級甲基安非他命之事實，均坦承不諱，且其先後2 次為警查獲後，所採集之尿液，經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司95年2 月10日KＺ000000000000號、同年4月14日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告2 紙附卷可稽，被告之自白核與事實相符，自堪信為真實，應堪採為被告有罪之證據。又被告前於91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第5151號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以91年度毒聲字第7169號裁定送強制戒治，後經該院以92年度毒聲字第2134號裁定停止戒治，然因違反保護管束情節重大，而經該院以92年度毒聲字第5357號裁定撤銷停止戒治，於93年10月5 日執行強制戒治期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年12月15日以93年度戒毒偵字第1182號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於前案強制戒治執行完畢後，5 年內再犯本件施用第二級毒品罪之事實，事證明確，應予依法論科。

二、查甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項 第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後，持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。又檢察官雖未及就被告於94年1 月24日為警查獲後，再繼續施用甲基安非他命之事實起訴，惟因此部分犯行與起訴事實有裁判上一罪之關係，本院自得一併予以審理，再被告前於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以85年度訴字第867 號案件，判處有期徒刑5 年3 月確定，嗣於89年6 月13 日 縮短刑期假釋出獄，假釋期間交付保付管束，而於91年6 月25日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並依法遞加之。

三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查：㈠被告於94年1 月24日被查獲後，直至同年3 月23日上午7 時30分許，仍繼續施用甲基安非他命，已如前述，原判決就被告94年1 月24日後繼續施用甲基安非他命之行為，未及一併審理，自有未洽；

㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議參照），原審就未及予以說明，亦有未洽，檢察官上訴以原判決未及就被告於94年1 月24日以後繼續施用甲基安非他命之犯行一併予以審理，指摘原判決未當，即有理由，應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品部分及定執行刑撤銷。審酌被告經強制戒治後，未能戒絕其毒癮，足證前開保安處遇措施已難收矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及其所犯為自戕其身心健康等一切情狀，爰予科處有期徒刑8月。

四、被告施用第一級毒品部分，業經原審判決確定，故不予論列，附此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、修正前第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。Q