臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1122號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1122號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1398號中華民國95年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16238 、19940 號，移送本院併辦案號：同署94年度偵字第4874號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知安非他命係行政院公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第二級毒品，未經許可，不得非法製造、運輸、販賣及持有，竟仍基於概括之犯意，於93年7 月間，自不詳姓名年籍之成年人取得第二級毒品安非他命後，即基於意圖販賣第二級毒品安非他命之犯意而持有之，並放置於高雄市○○區○○街36號13樓，嗣因法務部調查局人員於93年7月27日中午持拘票至上開處所依法拘提丙○○時，丙○○已事先逃逸，並將上開毒品藏匿在高雄市○○區○○路與昌富街口旁之籃球場旁，另以電話聯絡綽號「加賢」之人前往拿取，「加賢」又轉通知不知情之潘柏宏於同日12時50分至上開籃球場之舊衣回收桶旁時，為高雄縣調查站會同高雄縣警察局岡山分局人員當場查獲，扣得供其自己施用之第一級毒品海洛因2 包（淨重2.3 公克）以及供販賣所用之第二級毒品安非他命7 包（驗後淨重共178.06公克，包裝重5.19公克）；又於93年8 月5 日凌晨2 時30分左右，至高雄市鼓山區壽山公園下某處，自綽號「老兄」之不詳姓名成年男子取得取得第二級毒品安非他命後，即基於意圖販賣第二級毒品安非他命之犯意而持有之，並持往高雄市○○路涵館汽車旅館投宿，再轉往高雄市苓雅區○○○路康橋大飯店501 是投宿，於93年8 月6 日13時許，為高雄縣調查站專案人員會同高雄縣警察局岡山分局人員在該飯店第501 室當場查獲，扣得其持有供自己施用之第一級毒品海洛因2 包（淨重5.18公克）以及意圖供販賣之第二級毒品安非他命2 包（驗後淨重共55.26 公克、包裝重2.52公克）。

二、案經高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（即意圖販賣持有第二級毒品部分）：

一、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件關於證人潘柏宏、陳玉淑於警詢中所為之證言、扣押之物品物品、照片、扣押筆錄、扣押物品目錄、法務部調查局檢驗通知書等物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。

二、實體方面：

㈠被告丙○○經傳喚未據到庭，據其於原審審理中之陳述，固不否認確有於93年8 月6 日與陳玉淑在光華一路康橋飯店501 室被查獲持有甲基安非他命2 包之行為，惟否認有公訴人所指犯行，辯稱：被告沒有意圖販賣持有安非他命，在不詳時間買到的安非他命，是供自己施用。警察於93年7 月27日查獲之安非他命7 包不是被告的，當時被告沒有在現場。於93年8 月6 日被查獲的安非他命是被告個人要吸食用的，不是基於意圖販賣而持有才購買等語。

㈡經查：

⑴被告丙○○確有於93年7 月27日法務部調查局人員持拘票依法拘提時已事先逃逸，並將上開毒品藏匿在高雄市○○區○○路與昌富街口旁之籃球場旁，另以電話聯絡綽號「加賢」之人前往拿取，「加賢」又轉通知不知情之潘柏宏於同日12時50分至上開籃球場之舊衣回收桶旁時，為高雄縣調查站會同高雄縣警察局岡山分局人員當場查獲，扣得販賣所用之第二級毒品安非他命7 包（驗後淨重共178.06公克，包裝重5.19公克）等情，已經被告丙○○於警詢中坦承確有將上開物品留置在大廈旁邊之籃球場等情無訛（見16238 號偵查卷第16頁），繼於檢察官偵查中自承：「那物品是我的」（見16238 號偵查卷第34頁）不諱，核與證人潘柏宏於警詢中及原審審理中證述確有至上開籃球場之舊衣回收桶旁時，為高雄縣調查站會同高雄縣警察局岡山分局人員當場查獲等情相符，復有扣押之安非他命7 包可資佐證，該扣押之物品確係第二級毒品安非他命，亦有法務部調查局93年9 月7 日調科壹字第09362390180 號檢驗通知書1 份附卷可證。

⑵被告丙○○又於93年8 月5 日凌晨2 時30分左右，至高雄市鼓山區壽山公園下某處，自綽號「老兄」之不詳姓名成年男子取得取得第二級毒品安非他命後，即基於意圖販賣第二級毒品安非他命之犯意而持有之，並持往高雄市○○路涵館汽車旅館投宿，再轉往高雄市苓雅區○○○路康橋大飯店501 是投宿，於93年8 月6 日13時許，為高雄縣調查站專案人員會同高雄縣警察局岡山分局人員在該飯店第501 室當場查獲，扣得其持有意圖供販賣之第二級毒品安非他命2 包（驗後淨重共55.26 公克、包裝重2.52公克）等情，已經被告坦承在卷，核與證人陳玉淑於警詢中之陳述相符，復有扣押之安非他命2 包可資佐證，該扣押之物品確係第二級毒品安非他命，亦有法務部調查局93年9 月7 日調科壹字第09362390180 號檢驗通知書1 份附卷可證。

⑶被告雖否認有販賣之意圖，辯稱係供自己吸食之用云云，然查被告前後2 次被查扣之安非他命分別為7 包，驗後淨重共178.06公克；另2 包，驗後淨重共55.26 公克；其數量龐大，且被告於93年7 月27日被查獲後，於93年8 月6日又被查獲，前後相距僅10天，足見被告取得安非他命之管道甚多，容易取得安非他命，如僅供自己使用，可分次購買，既可保持毒品之藥效，又較不需擔心被警查獲，實不需一次購買如此大量之毒品，而被告居無定所，無固定之收入，如非意圖供販賣之用，又何以能購買如此大量之毒品？又如被告係供自己施用，其於購入後即可將之藏放家中或他處，以供慢慢使用，又何需隨身攜帶以備用？其持有第二級毒品，顯有販賣之意圖無疑。

⑷綜上所述，被告罪證已很明確，此部分所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，被告前後2 次犯行，時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。按被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法之規定處斷。

㈣原審未察，就此部分為被告丙○○無罪之判決，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告前後2 次持有第二級毒品，且持有之數量非少，前後2 次被查獲之時間前後相距僅10天，足見其惡性非輕等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。前後2 次扣押之第二級毒品安非他命7 包（驗後淨重共178.06公克，包裝重5.19公克）、安非他命2 包（驗後淨重共55.26 公克，包裝重2.52公克）均為毒品，包裝毒品之空包裝因難與毒品析離，均應一併視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷毀之。

貳、無罪部分（即製造第二、三級毒品罪及意圖販賣持有第一級毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告丙○○明知安非他命及愷他命係我國行政院公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項、第3 項之第二級與第三級毒品，未經許可，不得非法製造、運輸、販賣及持有，竟仍基於製造第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命供販售之意圖，㈠夥同綽號「大胖」、綽號「加賢」等人，先於民國（下同）93年5 月間，在乙○○（另通緝）位於高雄市前鎮區○○○路288 號承租處，利用局部麻醉劑（Lidocaine） 加工製造第三級毒品愷他命，並透過綽號「加賢」男子向某不詳女子取得液態安非他命1 瓶，加工製造第二級毒品安非他命。嗣於93年5 月28日11時40分許，為法務部調查局高雄縣調查站在上址查獲，並扣得甲基麻黃素1 包（淨重138.81公克）、局部麻醉劑（Lidocaine） 1 瓶（淨重654.28公克）、磅秤2 個、攪拌器2 具、分裝袋1 包、熔點溫度測試計1 支、葡萄糖41包、吸食器2 支等。另㈡丙○○復基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於某不詳時間購得第一級毒品海洛因並非法持有之；嗣於93年7 月27日，丙○○為躲避檢調人員之拘捕，而將第一級毒品海洛因2 包（淨重2.3 公克）藏匿於高雄市○○區○○路與昌富街口旁之籃球場旁時，為法務部調查局高雄縣調查站專案人員循線查獲。㈢又於93年8 月6 日，丙○○與其妻陳玉淑（另案為不起訴處分）在高雄市苓雅區○○○路康橋大飯店第501 室內，復為法務部調查局高雄縣調查站專案人員當場查獲其持有第一級毒品海洛因2 包（淨重5.18公克）、及新台幣（下同）739,000 元等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之製造第二、三級毒品罪嫌及同條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。

二、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件關於證人潘柏宏、陳玉淑於警詢中所為之證言、扣押之物品物品、照片、扣押筆錄、扣押物品目錄、法務部調查局檢驗通知書、監聽譯文、尿液檢驗成績書、檢驗報告、通訊監察書身分證等物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據，先予說明。

三、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以㈠被告於偵查中之陳述；

㈡扣案毒品、製造毒品之原料及器具、現金739,000 元可證明被告丙○○製造第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命及意圖販賣而持有數量龐大之第一級毒品海洛因之事實；㈢法務部調查局93年7 月7 日調科壹字第09362392900 號檢驗通知書、93年9 月7 日調科壹字第09362390180 號檢驗通知書、第000000000 號、第000000000 號鑑定通知書以證明扣案毒品確係第一級毒品海洛因，扣案之甲基麻黃素及局部麻醉劑等為製造毒品之原料；㈣被告丙○○之通訊監察譯文1份，以證明被告與綽號「大胖」及綽號「加賢」男子共同製造第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命之事實資為論據。

四、訊據被告固坦承㈠93年5 月間有前往凱旋四路288 號；㈡93年8 月6 日與陳玉淑在光華一路康橋飯店501 室被查獲持有海洛因2 包之行為，惟否認有公訴人所指犯行，辯稱：伊沒有與綽號「大胖」「加賢」等人於93年5 月間，在高雄市前鎮區○○○路288 號承租處，利用局部麻醉劑（Lidocaine）加工製造第三級毒品愷他命，也沒有透過「加賢」向某不詳女子取得液態安非他命，是「加賢」自己拿1 瓶礦泉水給伊，並沒有加工製造安非他命。不知道93年5 月28日上午11時40分高雄縣調站在凱旋四路288 號查獲扣得甲基麻黃素、磅秤、攪拌器、分裝袋等物品，沒有意圖販賣持有海洛因，在不詳時間買到的海洛因，是供自己施用。警察於93年7 月27日被查獲之海洛因2 包不是被告的，當時伊沒有在現場。於93年8 月6 日被查獲的海洛因是被告個人要吸食用的，不是基於意圖販賣而持有才購買等語。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上字第816 號判例可資參照。

六、經查：

㈠被訴毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品部分：

①公訴人係認定被告透過綽號「加賢」男子向某不詳女子取得液態安非他命一瓶，加工製造第二級毒品安非他命，是應審酌：⑴被告有無取得液態安非他命1 瓶？⑵被告所取得的液態安非他命是何種液態安非他命？⑶被告有無對該液態安非他命施以何種加工製造方法？

②本院查：

⑴依卷附被告所使用0000000000號行動電話分別於93年5 月13日15時29分與綽號阿仁使用之0000000000號行動電話、93年5 月17日零時52分與0000000000號行動電話、93年5月17日1 時51分、93年5 月17日7 時22分、93年5 月17日13時27分、93年5 月24日21時18分與綽號志仔使用之0000000000號行動電話、93年5 月20日9 時30分、93年5 月20日9 時37分與綽號阿偉使用之0000000000號行動電話之通話通訊監聽譯文（見93偵19940 號卷第19頁至第22頁，93偵16238 號卷第18頁至21頁，均業經被告及選任辯護人於94年11月23日準備程序同意作為證據，且審酌該監聽譯文之作成並無偽造之情形，亦有通訊監察書在卷，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得作為證據）均記載被告就「水」、「糖水」、「液體的東西」有所談論，其中被告於93年5 月13日15時29分向「阿仁」表示「加賢一朋友姊姊有那個『糖水』算水的，有3 桶，你跟他說先拿一礦泉水回來就是了，我再跟他算」等語，然此後「阿仁」與被告之談話則未再提及被告是否取得該「糖水」，至被告則先後向「志仔」表示「我就等拿那瓶去做而已，我還能去那裡」、「你那個『水』，我用一用裡面還欠很多東西」、「還欠三樣東西，裡面『麻黃素』不夠，你看他們要怎樣」、「我跟你講那個缺三樣，一樣是『麻黃素』成分很少，你那個要做工程太大，不划算」、「你跟他說我沒有那麼空，要做不做一句話，看他東西多少，到此為止，我做工作做那麼麻煩，一開始，他自己有辦法拿那些『水』出來嗎？要拿『水』出來好像很困難，那些『水』講難聽一點，不要的也多於那些，看那些誰好像看很重」、「你問他那些值多少？算給他，叫他包起來了！不要去玩了」等語，對照「志仔」於93年5 月24日21時18分時向被告表示「今天說的這一個是『大腳的』，就是新營，上次那個阿姐啊，要叫你幫他結那個『結晶』的，他們那邊的，他們一星期都拿2 、3 次」，被告則回應「嗯！」等語，堪認被告固曾向「阿仁」提及「加賢」朋友姊姊有3桶「糖水」，並要求「阿仁」向某人先拿一礦泉水回來，然被告是否取得該「糖水」，均未經被告或「阿仁」提及，至於被告與「志仔」之談話似指被告向「志仔」取得的「水」有缺麻黃素等3 樣東西，似非指被告向加賢朋友姊姊取得「糖水」，而「志仔」向被告所稱「新營阿姐」要求被告幫「結晶」之情，亦無法認定該「新營阿姐」是否即係加賢朋友姊姊，亦無法認定被告是否應允該「新營阿姐」而收受並予以「結晶」，是以上開通訊監聽譯文並無法據以明確認定被告透過「加賢」向某不詳女子取得液態安非他命1 瓶。

⑵依法務部調查局93年7 月12日調科壹字第09300278550 號函示：國內所稱之安非他命係指甲基安非他命，一般所指「液態甲基安非他命」有二種，一為在製造甲基安非他命過程中經氯化步驟所得之黑色水溶液，一般稱為滷水（俗稱黑水或黑油），由於黑水中除甲基安非他命毒品成分外，可能存有其他未反應之原料等物質，該階段產物人體無法直接施用；另一種為毒販為了逃避查緝再將結晶好的甲基安非他命鹽酸溶於水或有機溶劑（例如酒精）中所得之液體等詞，檢察官起訴意旨並未表明被告係取得何種液態安非他命，而依上揭通訊監察譯文被告亦未提及「水」、「糖水」、「液體的東西」係何種液態安非他命，本案亦未扣得任何液體安非他命，依卷內證據亦無法認定被告有取得上揭何種液態安非他命。

⑶縱以被告於上揭通訊監察譯文提及欠缺「麻黃素」等3 樣東西等語，而趨近於上揭函示所稱之「滷水」，然「滷水」係指經過氫化反應步驟，亦即氯甲麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫反應，即可將氯甲麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，並以氫氧化鈉調酸鹼值後所得之俗稱黑水或黑油之液體，而黑水只要再以加熱設備熬煮，加入食鹽，置於冰箱或冷凍櫃低溫冷凍後，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶，換言之，黑水只要再經過純化再結晶步驟即可製成甲基安非他命結晶，相對於滷化反應步驟（將鹽酸麻黃素浸溶加亞硫醯二氯攪拌，經溶洗過濾風乾，製成氯假麻黃素）、氫化反應步驟而言，其技術門檻顯然較低且所需設備極易取獲，一般人皆可輕易將滷水加熱添加食鹽後冷凍結晶，上揭通訊監察譯文所稱「幫忙結晶」是否即屬甲基安非他命之純化結晶行為，尚難遽予認定，且被告於上揭通訊監察譯文並未提及安非他命之製程，本件僅扣得含有毒品先驅原料之甲基麻黃鹼（驗後淨重138.81公克，包裝重188.37公克，見93偵19940 號卷第7 頁），固係製造甲基安非他命之其中一種先驅原料，然其他扣案之攪拌器1 具、攪拌匙1 支、漏斗3 具經本院送鑑定結果，均未含有毒品危害防制條例所列第1級至第4 級之毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年2 月27日編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告各1 紙在卷可稽，而扣案之塑膠罐內不明粉末、保鮮盒內之不明粉末、攪拌器內殘餘粉末及其他不明粉末3 包、葡萄糖41包、藥丸11瓶亦經檢察官送驗結果，均無毒品成分，此亦有法務部調查局93年7月1 日調科壹字第09362392900 號檢驗通知書在卷（見93偵19940 號卷第7 頁），是本件並未扣得滷化反應、氫化反應、純化再結晶之相關設備與材料，單以被告持有第四級毒品之行為，除與其通訊監察譯文所記載之「水」、「糖水」、「液體的東西」不同外，亦與檢察官所稱之液體安非他命不同。

⑷綜上，被告於通訊監察時固有以使用之行動電話與他人討論「水」、「糖水」、「液體的東西」等，然被告所談論是否與事實相符，需有其他證據輔助認定，然本件既未扣得液態安非他命，所扣得之物品經送驗結果，亦均無毒品成分反應，是無製造安非他命所需之設備及摻和之材料，單以被告語焉不詳之通聯，尚難遽以認定被告有檢察官所指之製造第二級毒品安非他命之行為。

㈡被訴毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品部分：

①檢察官係認定被告於高雄市前鎮區○○○路288 號承租處，利用局部麻醉劑（Lidocaine） 加工製造第三級毒品愷他命，是應審酌：⑴局部麻醉劑（Lidocaine） 如何加工製造第三級毒品愷他命？⑵被告有無利用局部麻醉劑（Lidocaine）製造第三級毒品愷他命？

②本院查：

⑴據行政院衛生署管制藥品管理局95年2 月27日管檢字第0950001784號函示（見本院卷）：麻醉藥品（Lidocaine ）不可能作為愷他命之原料，惟含愷他命成分之藥劑或可能作為原料等詞，再依法務部調查局93年6 月11日調科壹字第09300208580 號函示：愷他命的製造流程係以原料氯化苯氰和溴化環戊烷經一連串的化學反應，主要反應中有加入鎂、氯化銨及甲胺等試劑，最後再加熱重組即會形成愷他命等詞，是局部麻醉劑（Lidocaine） 並非第三級毒品愷他命之原料或添加反應之試劑材料，自不能以局部麻醉劑（Lidocaine） 加工製造第三級毒品愷他命。

⑵員警固於93年5 月28日在高雄市前鎮區○○○路288 號查扣局部麻醉劑（Lidocaine）1瓶，然被告於查獲當時並未在場，該局部麻醉劑亦非管制物品，以綽號「阿偉」之人於93年5 月23日14時07分與被告通話提及「那個蘋果的『褲』，現在叫職業的在試，說裡面全是配料，裡面根本沒有K 」，被告回覆「怎有可能，我問蘋果看看」等詞，並無與前揭局部麻醉劑有何關連，上開通訊監察譯文亦僅能證明被告與「阿偉」有此談話紀錄，尚難以此認定被告有利用前開局部麻醉劑製造第三級毒品愷他命之行為，且本案查扣之攪拌器1 具、攪拌匙1 支、漏斗3 具、塑膠罐內不明粉末、保鮮盒內之不明粉末、攪拌器內殘餘粉末及其他不明粉末3 包、葡萄糖41包、藥丸11瓶均經送驗結果，均無毒品成分，已如前述，是本件並未扣得製造第三級毒品愷他命之原料及需添加之材料、設備，單以上開含意不明之通訊監察譯文，尚難認定被告有製造第三級毒品愷他命之行為。

㈢被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分：

①檢察官就此僅主張被告基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於某不詳時間購得第一級毒品海洛因並非法持有之，是應審酌被告持有第一級毒品海洛因是否基於意圖販賣？

②本院查：

⑴被告坦承與陳玉淑在高雄市苓雅區○○○路康橋大飯店501 室內持有第一級毒品海洛因2 包（淨重5.18公克）為警查獲之事實，扣案之白粉及晶體，經分別送驗結果，白粉確含有第一級毒品海洛因成分，此分別有法務部調查局93年9 月7 日調科壹字第000000000 號號鑑定通知書1 紙在卷（見93偵19940 號卷第10頁）可稽，是被告此部分自白與事實相符，堪予採信。

⑵被告雖否認員警於93年7 月27日在高雄市○○區○○路與昌富街口查扣之第一級毒品海洛因2 包（淨重2.3 公克），辯稱：伊查獲當時不在場，扣案物品並非其所有云云，然據當場取物被查獲之潘柏宏於原審法院到庭具結證稱：是一個家羽的朋友跟伊說他有一個手機盒放在那裡叫伊去拿的，家羽不是丙○○，伊也不知道丙○○這個人等語（見原審法院95年3 月30日審判筆錄第3 頁至第5 頁），輔以被告使用0000000000號行動電話於93年7 月27日11時43分與綽號家羽之男子使用0000000000行動電話之通訊監察譯文（見93偵緝2128號卷第26頁，經檢察官補具該通訊監察監察書在卷）記載被告指示綽號家羽之男子叫潘柏宏先到籃球場三角窗，一個手機盒子裝的全部東西、袋子拿起來都在裡面，都在舊衣回收筒的旁邊等詞，且被告前於93年8 月6 日檢察官偵訊時坦承上揭毒品係其所有等語（見93偵16238 號卷第34頁），被告空言翻異前詞不足採信，而扣案之白粉，經送驗結果，白粉確含有第一級毒品海洛因成分，此分別有法務部調查局93年9 月7 日調科壹字第000000000 號鑑定通知書各1 紙在卷（見93偵19940 號卷第9 頁）可稽，是被告持有第一級毒品海洛因2 包（淨重2.3 公克）之行為，亦堪認定。

⑶然被告自警詢、偵訊及本院審理時均供稱其持有之上揭⑴毒品係為供其施用，檢察官固有提出被告與綽號「阿仁」、「志仔」、「阿偉」、「安仔」、「紅毛」之通訊監察譯文（見93偵19940 號卷第19頁至第22頁，93偵16238 號卷第18頁至21頁，原審法院卷附臺灣高雄地方法院檢察署94年蒞字第25475 號函附通訊監察譯文，經檢察官補具該通訊監察監察書在卷），固均有被告談及「十三」、「四個」、「樣品」、「三粒的錢等錢拿出來再講」、「因為中間介紹人我給他三萬」、「一粒開62萬」、「我們以55來算，你怎賺」、「軟的有，硬的沒有」、「一錢一萬五千元」、「我不要接了，我要找安仔，他欠我20至30萬」、「市內我試過，都140 ～150 之間的」等有關數量、價錢之相關術語，被告於原審法院審判期日於檢察官訊問時僅供稱「硬的指安非他命，軟的應該是海洛因」等語（見原審法院95年3 月30日審判筆錄第18頁），然對於其他術語則未見被告供明，卷內亦無證據證明其術語所指涵意，且上開通訊監察譯文僅能證明被告有此談話紀錄，參以刑事訴訟法第156 條第2 項規定「被告自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」之意旨，自不能單以被告有通訊監察譯文所記載之言詞而認定其確有販賣毒品之行為，況且上開通訊監察譯文亦無有關時間、地點、數量、對價、取貨方法之記載，卷內亦僅有該通訊監察譯文，並無其他證據以察其是否與事實相符。

⑷此外，又依行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函示：「依據Clarke's Analysis ofDrugs and Poisons 一書第三版之記述：正常人之海洛因因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（純品），其最低致死劑量為200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）；甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則亦因過量而中毒」等詞，施用毒品之致死劑量會增至數倍或十倍以上，不能單以該函所記載之數量為據，且被告自⑴92年1 月2 日因施用毒品行為，經原審法院以92年度毒聲字第42號裁定施以觀察、勒戒，於92年1 月23日認無繼續施用毒品傾向而經檢察官為92年度毒聲字第270 號不起訴處分確定；⑵於94年10月30日凌晨1 時30分許為警通緝查獲後採集之尿液送驗，呈嗎啡陽性反應陽性反應，並扣得含有第一級毒品海洛因成分之白粉（驗後淨重3.01公克），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第270 號不起訴處分書、93年度毒偵緝字第458 號不起訴處分書、原審法院94年度訴字第4373號判決在卷可查，⑶準此，被告自93年間（見93偵16238 號卷第25頁，被告警詢供稱有時睡不著時才會吸食海洛因毒品以幫助睡眠）起至94年10月30日止施用第一級毒品，是被告施用第一級毒品之行為均非初犯，而係有一段時間之接觸及使用，其毒品耐受性應較一般初次施用者為高，然高至何種程度，現行實務學說均無明確認定，是單以查扣之第一級毒品海洛因4 包（分別淨重5.18公克、2.3 公克），其數量非多，僅能證明被告確有持有第一級毒品之行為，然尚無從遽予認定被告並非供自己施用而係基於意圖販賣而持有第一級毒品之行為。

㈣綜合以上，本件檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項、第3 項之製造第二、三級毒品罪嫌及同條例第5條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，依卷內證據尚難令本院形成被告有罪之心證，不能證明被告犯罪。

㈤原審因而為被告丙○○被訴製造第二、三級毒品罪及意圖販賣持有第一級毒品部分均無罪之判決。併敘明被告持有第一級毒品之行為，因被告供稱所持有毒品係供自己施用，而①持有第一級毒品部分：被告供稱所持有第一級毒品係供自己施用，以被告於警詢供稱「至於海洛因毒品，則是有時睡不著時，才會吸食以幫助睡眠」等語，堪認被告施用海洛因之次數不多，是被告於93年8 月6 日為警查獲後警詢時所採集尿液送驗固呈嗎啡陰性反應（見93偵19940 號卷第15頁附高雄縣政府衛生局93年8 月13日93煙檢字第1703號檢驗成績書在卷），然以查扣含有第一級毒品4 包（分別淨重5.18公克、2.3 公克）之數量，被告供稱其施用第一級毒品之行為，尚非不可採信，此由被告於94年10月30日因通緝為警逮捕後採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應（見原審法院94年度訴字第4373號判決書理由欄第二點之記載），益得其徵；②然被告施用第一級毒品行為，業經原審法院於95年3 月23日以94年度訴字第4373號分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月在案，而本件被告持有第一級毒品供自己施用之施用第一級毒品犯行，以施用毒品之上癮性，應認與前揭原審法院判決所認定之施用第一級毒品行為有連續犯之裁判上一罪關係，自應為前揭判決效力所及，則本院究應為製造第二級毒品罪嫌、意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌為無罪之實體判決或就起訴效力所及但為前案判決效力所及之持有第一級毒品行為之起訴不合法之不受理判決？③最高法院72年台上字第4481號判例意旨固揭示「法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為欠缺訴訟之要件，應為形式上之判決，毋庸再為實體上之審理」意旨，係指明法院應先為形式上之審查後，再為實體上審理之順序，而檢察官起訴之製造第二級毒品罪嫌、意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌既經本院為實質之審理後，認為罪證不足，自不能以製造第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品罪之罪質中之持有第一級毒品犯行為形式審查結果應為形式判決而捨原先之審體審理不論，況且持有毒品之形式判決其範圍並不及於檢察官所起訴之製造毒品、意圖販賣而持有毒品，導致有已受請求事項未予判決之違法，且檢察官係起訴被告犯有製造第二級毒品罪嫌、意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，並非起訴被告持有第一級毒品罪嫌，是此種情形即應就檢察官起訴之製造第二級毒品罪嫌、意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌為無罪判決即可，無庸另就起訴不合法之持有第一級毒品行為予以論處等情。核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

肆、檢察官移送原審併辦意旨略以：被告丙○○復基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於某不詳時間購得第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命並非法持有之，並將之藏放於手提包內，嗣於93年11月4 日23時20分，在高雄市○○區○○路與義勇路口為警查獲而將其壓制在地上時，丙○○為躲避查緝，順勢將裝有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之手提包藏放在某自用小客車下，嗣經案外人王正勇及綽號阿弟之不詳姓名男子於93年11月5 日1 時30分發現上開手提包而查獲，並扣押其內之第一級毒品海洛因4 包、第二級毒品安非他命4 包…等物，認與上開部分有連續犯關係云云，惟查：就意圖販賣持有第一級毒品部分，因本案認此部分應為被告無罪之判決，詳如前述，該移送併辦部分自難認與本案有裁判上一罪關係，且未經檢察官起訴，自應退由檢察官另行處理；就意圖販賣持有第二級毒品部分，移送併辦部分與上開有罪部分前後相差約3個月，且被告於其間亦入臺灣高雄看守所施以觀察勒戒，有被告前科表1 份附卷可證，則被告於出所後再犯本案之罪，其再犯部分，尚難認與本案有裁判上一罪關係，更何況此部分係被告意圖販賣而販入第二級毒品，亦非意圖販賣而持有，此部分本院亦無從併辦，亦應退由檢察官另行處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第11條前段、毒品危害防制條例第5 條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第11條、95年7 月1 日施行前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。