臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第163號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第163號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3453號中華民國94年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7836號。併辦案號：同署94年度毒偵字第9669號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國於86年、87年間，分別因違反肅清煙毒條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度上訴字第2709號、87年度上易字第509 號及原審87年度訴字第398 號分別判處3 年4 月、8 月及刑後強制工作3 年、1 年確定，嗣經聲請定應執行刑，經本院以87年聲字第333 號裁定應執行有期徒刑4 年6 月，刑後強制工作期間3 年，於90年9 月13日假釋出監，於92年11月8 日縮短刑期執行完畢。甲○○另於92年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年11月8 日停止戒治並交付保護管束，於93年10月13日保護管束期滿，執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年10月15日以93年度戒毒偵字第1056號不起訴處分確定。

二、詎甲○○竟不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年9 月8 日某時，在高雄市○鎮區○○里○○路166 號住處，以將海洛因摻入香煙，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同月9 日10時40分許，在高雄縣鳳山市○○路與五甲路口為警查獲，並扣得甲○○所有供施用之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.07公克，空包裝重0.25公克）。復於同年10月11日14時3 分回溯24小時內之某時，在不詳地點，以同一手法施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同年10月11日13時30分許，在高雄市苓雅區○○○○○路口經警盤查並採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，始知悉上情。

三、案經高雄市政府警察局小港分局、苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告甲○○未於本院審理時到庭，惟查上開事實，業據被告甲○○分別於警訊、偵查中及原審審理時供承不諱。而被告先後被警查獲經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年9 月19日編號A00000000 、94年10月24日編號A00000000 濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽。而扣案之白色粉末1 包經送請法務部調查局檢驗結果，認該包白色粉末含海洛因成分，淨重0.07公克，空包裝重0.25公克，有該局94年12月8 日調科壹字第220021635 號鑑定通知書1 紙存卷可參，是該扣案之白色粉末1 包係第一級毒品海洛因無訛，足徵被告前開施用第一級毒品海洛因之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、另被告92年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年11月8 日停止戒治並交付保護管束，於93年10月13日保護管束期滿，執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可按，其於前開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內復犯本件施用毒品罪，應依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，予以論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告先後施用海洛因之犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪。又被告先後持有毒品海洛因之行為，本應以連續持有論，惟被告持有之後，進而施用，其持有之低度行為被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於86年、87年間，分別因違反肅清煙毒條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度上訴字第2709號、87年度上易字第509 號及原審87年度訴字第398 號分別判處3 年4 月、8 月及刑後強制工作3 年、1 年確定，嗣經聲請定其應執行刑，經本院以87年聲字第333 號裁定應執行有期徒刑4 年6 月，刑後強制工作期間3 年，於90年9 月13日假釋出監，而於92年11月8 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可按，其於5 年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。又被告94年10月11日14時3 分回溯24小時內某時施用海洛因1 次之犯行，與起訴事實（被告於94年8 月8 日施用海洛因之行為）具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。

四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告上述併案施用海洛因1 次之犯行，與起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理。原審未及審酌，自有未合。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，且屢經查獲，隨即再犯，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後終知能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因1 包（淨重0.07公克）係毒品，包裝重0.25公克因無法與毒品剝離，應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。

五、移送併辦意旨（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9669號）另以：被告甲○○於94年10月初某日，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次，因認被告另犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。公訴人認被告有犯上開犯行，係以被告於警訊中之自白為其論據。惟查被告於94年10月11日警訊筆錄中並未供承其於94年10月初某日有施用海洛因之情事，此外，復無其他確切之證據足證被告有施用海洛因之行為，被告此部分犯罪，尚屬不能證明。應退回

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。Q