臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第2051號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2051號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣高雄第二監獄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2750號中華民國95年10月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5479號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月，甫於民國94年10月27日執行完畢；另因施用第一級毒品海洛因案件，經該院以90年度毒聲字第1344號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治交付保護管束在案，並於民國91年3 月4 日保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第286 號案件為不起訴處分確定，詎甲○○仍未戒除毒癮，竟於受前開強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年5 月19日晚間10時許，在高雄市○○區○○路某處車上施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於95年5 月21日下午3 時30分，在高雄市苓雅區○○○路光華一路口因形跡可疑為警查獲，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈第一級毒品代謝後嗎啡陽性反應，方查知上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）對於上揭犯行於原審、本院審理時供承不諱（原審卷第54頁、本院卷第21頁），且被告於95年5 月21日下午3 時30分許為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年6 月5 日濫用藥物尿液檢驗報告及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各1 份附卷可稽（警卷第11、13頁），是被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。本件被告前經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年3 月4日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第286 號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參（偵卷第5-9 頁、本院卷第12-13 頁），是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品海洛因罪行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院就被告本件施用毒品犯行，自得依法論罪科刑。

三、被告雖辯稱其施用毒品一直未間斷，每隔1 、2 天就施用1次，本件施用毒品之犯行，應與臺灣高雄地方法院95年度訴字第900 號判決施用第一級毒品案件具有連續犯之裁判上一罪之關係，而為同一案件云云。惟查，被告於警詢、原審中均未提及自己係連續施用毒品、每1 、2 天施用1 次，從未間斷之辯解，且亦無證據證明被告除查獲該次之外，尚有其他之施用毒品犯行。又按「刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次實體判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力亦自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而所稱「最後審理事實法院」，而非謂「最後事實審」，顯然不限於第二審判決，因而在未經上訴於第二審法院之判決，亦屬相同，即其既判力之時點，應至第一審宣示判決之日。否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當，（最高法院32年上字第2578號判例、85年度台非字第32號判決、最高法院82年度第4 次刑事庭會議可資參照）。被告前因連續施用第一級毒品案件，經原審法院於95年4 月21日，以95年度訴字第900 號判處有期徒刑10月，並於同年5 月24日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院95年度訴字第900 號判決各1 份在卷足參（原審卷第30頁）。被告於95年5 月19日晚間10時許復施用第一級毒品，已在原審即最後審理事實法院94年4 月21日宣示判決後，是被告於94年5 月19日之施用毒品犯行，尚非該確定判決效力所及，被告所辯自不足採。

四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑6 月確定，甫於94年10月27日執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽（偵卷第5-8 頁、本院卷第12-13 頁）。其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新、舊法之規定，均應論以累犯，自無比較新、舊法之問題，自應逕適用修正後刑法第47條之規定論以累犯，並加重其刑。

五、原審因依毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條之規定，並審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒絕其毒癮，足證前開保安處安措施已難收矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處有期徒刑8 月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，認本件應與其前所犯施用第一級毒品罪案件（原審95年度訴字第900 號）有連續犯關係云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。