臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第2273號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2273號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　(另案於臺灣高雄第二監獄執行中)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3663號中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7276號，併辦案號：同署95年度毒偵字第8596、8875、8876號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國93年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以93年度毒聲字第574 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以93年度毒聲字第851 號裁定令其入戒治處所施以強制戒治，於94年1 月26日因無繼續執行強制戒治停止處分出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於94年3 月10日以94年度戒毒偵字第150 號為不起訴處分確定在案。嗣於95年間又因違反毒品危害防制條例案件，經法院於95年6 月14日，以95年度訴字第1009號判決判處有期徒刑8 月確定（尚不構成累犯）。詎其猶不知戒絕悔改，明知海洛因係政府公告之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年6 月1 日起至同年9 月20日止，在其高雄縣鳳山市○○路○ 段53巷123 之4 號住處，以將海洛因摻水注射血管之方式，反覆施用第一級毒品海洛因多次，平均每日施用3 次。嗣於95年6 月17日下午5 時40分許，在高雄縣鳳山市○○路251 巷口；同年8 月18日15時45分，在高雄縣鳳山市○○路○段188 號；同年8 月21日，在其上開住處；同年9月20日11時5 分，在高雄縣鳳山市○○路○ 段53巷23之4 號，分別為警查獲，經採集其尿液檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，始查知上情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄政府縣警察局分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨聲請併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對上揭犯罪事實均坦承不諱，又被告4 次為警查獲時，經警採集其尿液經送驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，有尿液採證代碼對照表4 張、台灣檢驗科技股份有限公司95年8 月24日、同年10月18日濫用藥物尿液檢驗報告2 份及長榮大學95年8 月31日、同年9 月1 日確認報告2 份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應可採信。又被告前於93年間因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒及強制戒治，於94年1 月26日因無繼續執行強制戒治停止處分出所，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於94年3 月10日以94年度戒毒偵字第150 號為不起訴處分等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告確於強制戒治期滿釋放後，五年內再犯本件施用毒品案件。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第56條連續犯之規定，新修正之新法業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，應比較新、舊法結果，適用較有利於被告之法律。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 (最高法院95年度臺上字第1079號判決參照)。 而毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第2 條第1 項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念特徵。準此，被告上開多次施用第一級毒品海洛因犯行，於刑法刪除連續犯之規定後，性質上應係屬集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪。而接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則稱之為接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年臺上字第3295號判例意旨可參。本院認毒品危害防制條例所定之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各次毒癮發作所致，其各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動接續施行，揆諸上開說明，施用毒品行為顯與上揭接續犯之概念有間。本院比較結果，認施用毒品應具集合犯之性質，不論刑法修正前、後之行為均屬如此，此為最有利於被告之法律適用，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，亦應僅評價為一次施用毒品行為，以免前後割裂適用，造成更不利於行為人之結果。

三、按海洛因業經公告列為毒品防害防制條例第2 條第2 項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，應係基於同一犯意所為反覆、延續性之行為，應屬集合犯，僅成立一罪。被告自95年6 月1 日起至同年6 月15日止及自同年6 月17日起至同年9月20日止，反覆施用第一級毒品海洛因多次之犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，屬集合犯之一罪關係，本院自得併予審理。

四、被告犯罪事證明確，原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告自95年6 月17日起至同年9 月20日止施用海洛因之犯行，原審法院未予併案審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之犯行，並經觀察勒戒、強制戒治、不起訴處分及刑之宣告後，猶不知悔改，再次施用毒品，顯見其不知警惕，意志不堅，勒戒處分等矯治措施對其毫無作用，惟姑念其犯罪後坦承犯行，又其施用毒品為自我戕害行為，並未危害他人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資警惕。

應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。