臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第449號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第449號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

蔡將葳 律師

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第94號中華民國95年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1530號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（以下同）93年3 月7 日9 時30分許，在屏東縣屏東市○○路上因騎機車時接聽行動電話又逆向行駛，與丁○○所駕駛之機車險些發生擦撞，雙方因而起口角並生肢體衝突，甲○○在不甘受辱下，竟萌生殺人犯意，先電召乙○○前來尾隨丁○○返家，並告知乙○○其要回家拿「傢伙」後再前往丁○○住處，乙○○基於幫助之犯意，乃跟隨丁○○回家。未久，乙○○以電話告知甲○○對方丁○○住處位置並在該處巷口等候甲○○，於當日9 時45分許，甲○○即騎乘機車到達屏東市○○路744 巷12弄9 之1 號丁○○住處前之巷口，乙○○見甲○○帶大型開山刀前來料知有兇殺，仍基於幫助殺人犯意，指出丁○○之住處，甲○○即持刀趨前，丁○○之妻女黃王月緞、黃世均為免事態益增嚴重，乃上前請甲○○不要火氣太大，惟甲○○仍不聽勸告，仍以手持之該支大型開山刀攻擊丁○○，丁○○見狀隨即持自家之球棒1 支上前防禦。雙方於對抗過程中，甲○○明知頭部為人體器官中樞及胸腔內有人體重要器官，以刀械朝人之頭部、胸腔部位刺擊揮砍，足以產生大量出血而致人於死，竟仍以手持之開山刀先砍丁○○之左胸1 刀，因丁○○以雙手阻擋，又另砍及丁○○之左手手腕，丁○○之子戊○○見此情形，即持鐵鏟1 支上前阻擋甲○○之刀子以保護丁○○，然該鏟子遭甲○○手握之開山刀砍斷後，甲○○復以刀子往丁○○之頭部砍殺2 刀，丁○○因傷重而跌坐於地上，並受有左手腕割裂傷長15公分、深約1 公分幾乎截肢、左胸壁割裂傷長20公分、深約1 公分、頭部割裂傷2 處至骨（分別為長10公分、15公分、深約0.5 公分左顳部至骨）等傷害，戊○○眼看父親傷重，立即以身抱護丁○○，而甲○○雖預見其接續揮砍丁○○之動作，將因此砍及戊○○，然此並不違背其殺人本意，故戊○○亦遭甲○○砍及背部，而受有背部割裂傷長20公分、深約1.5 至2 公分，肌肉翻出，及同時於抵抗中遭砍傷之右手指割裂傷長2 公分、深約0.5 公分近骨之傷害。至此，甲○○因見丁○○已因傷重大量出血跌坐地上，乃持刀獨自騎乘機車逃離現場，而丁○○、戊○○經家人送醫急救後始倖免於死，乙○○則因目睹丁○○受傷慘狀，驚嚇之餘未及回神離開時，即為據報前往現場處理之員警當場查獲，並扣得丁○○家中所有之鐵棍1 支（即上開鐵鏟之柄）、甲○○所有之開山刀刀鞘1 支。嗣於同年3 月10日10時許，甲○○始攜其所有之前揭開山刀向警方投案。

二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○否認殺人未遂，被告乙○○均否認幫助殺人未遂，被告甲○○辯稱：我沒有殺人之犯意，我是看到被害人丁○○、戊○○分別拿球棒和鐵鏟出來，因為氣不過，才拿刀揮砍云云；被告乙○○辯稱：我以為甲○○是要找丁○○理論，不知甲○○要殺人云云。惟查：

（一）被告甲○○因與被害人丁○○於案發當日發生行車糾紛，遂於前開時、地，持其所有之開山刀1 把，先砍被害人丁○○之左胸1 刀，被害人丁○○則持所有之球棒加以阻擋，被告甲○○繼之揮砍之動作因被害人丁○○以雙手阻擋而砍及被害人丁○○之左手手腕，被害人丁○○之子戊○○見此情形，旋即持所有之鐵鏟1 支上前阻擋被告甲○○之刀子以保護父親，然該鏟子遭被告甲○○手握之開山刀砍斷後，被告甲○○復以刀子往被害人丁○○之頭部砍殺2 刀，丁○○乃因傷重而跌坐於地上，並受有左手腕割裂傷長15公分深約1 公分幾乎截肢、左胸壁割裂傷長20公分深約1 公分、頭部割裂傷2 處（分別為長10公分、15公分、深0.5 公分左顳部至骨）等傷害，戊○○眼看父親傷重，立即以身抱護父親，而被告甲○○雖預見其接續揮砍被害人丁○○之動作，將因此砍及被害人戊○○，然此並不違背其殺人本意，被害人戊○○便亦遭被告甲○○砍及背部1 刀，而受有背部割裂傷長20公分深約1.5 至2 公分，肌肉翻出，及同時於抵抗中遭砍傷之右手指割裂傷長2 公分深約0.5 公分近骨之傷害，而被告甲○○因見被害人丁○○已因傷重大量出血，才持刀獨自騎乘機車逃離現場，而被害人丁○○、戊○○經家人送醫急救後始倖免於死，被告乙○○則因目睹被害人丁○○受傷慘狀，驚嚇未及回神時，即為據報前往現場處理之員警當場查獲等事實，業經證人丁○○、戊○○、黃王月緞、黃世均於原審審理時陳述綦詳，又證人戊○○、黃王月緞、黃世均證稱案發當日被告甲○○砍殺被害人丁○○之身體部位之先後次序，與被害人丁○○所指述雖不盡相同，然因案發當時事件發生突然，現場狀況混亂，及上開證人所在位置、觀看之角度不同，其等所見聞之過程不盡相同，才於細處略有不符，但上開證人所陳關於案發當日事件發生經過、證人丁○○遭被告甲○○持開山刀砍殺，及砍殺之身體部位等情大抵均相一致，是以證人丁○○、戊○○、黃王月緞、黃世均等人前開證述被告甲○○砍殺被害人丁○○、戊○○之情節，應可採信。

（二）另證人丁○○雖否認有持球棒抵抗被告甲○○之攻擊，但證人即共同被告乙○○於於原審及本院審理時證稱當日丁○○確時有持球棒等語明確，參以被告甲○○案發後於當日至寶建醫院就診時，其受有左上顎臉部裂傷約5 公分、兩上肢多處挫傷及擦傷等傷害，且自訴其遭棒球棍打傷之情，有卷附之寶建醫院93年3 月9 日診斷證明書1 紙及病歷1 份可稽，且原審依職權函詢寶建醫院被告甲○○所受傷勢可能為何物所造成，經寶建醫院函覆稱其傷勢有可能為鈍器所造成等語，有該院94年7 月7 日寶建醫字第4685號函1 紙附卷可憑，再觀證人吳秉勳即當日至現場處理之警員於原審陳稱：將乙○○帶回派出所作筆錄時，乙○○有打電話找甲○○，但是找不到人，所以我才出去找甲○○等語，及證人林宏明即製作乙○○警詢筆錄之警員於原審陳稱：乙○○於警詢時，確實自始就供述對方其中1人持球棒，另1 人持鐵鏟之情形等語，被告乙○○與甲○○案發當日應無串供之機會，而本件雖在案發現場無扣得任何球棒，然依上開說明，前開鐵鏟遭被告甲○○打斷後應分離為鐵棍及鐵鏟頭，惟案發現場據上開證人吳秉勳、林宏明證述亦無留有該斷裂之鐵鏟頭，則該現場無發現球棒，並不足以證明被害人丁○○當時未持球棒抵抗被告甲○○，是被害人丁○○確實有持球棒抵抗被告甲○○之事實，亦可認定。

（三）又證人黃王月緞、黃世均雖證稱被告甲○○有持開山刀作勢砍殺其等2 人，惟觀以其等所證述之案發過程，其等皆在被告甲○○身旁不遠處，果被告甲○○確有砍殺其等之意，應對其等有接續揮砍之動作，但依證人丁○○、戊○○、黃王月緞、黃世均前開證詞，被告甲○○現場砍殺之對象主要係證人丁○○，而證人戊○○係於保護證人丁○○時始遭其砍殺，且證人黃王月緞、黃世均於本案無受有任何傷害，可認被告甲○○並無殺害證人黃王月緞、黃世均之犯意，是證人黃王月緞、黃世均所述被告甲○○欲殺害其等之語，應屬誤會。

（四）按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷，而判斷行為人是否具有殺人故意，雖被害人受傷部位、傷痕之多寡、是否為致命部位、受傷之程度、下手輕重、兇器種類及行為人與被害人間之關係等，不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。查頭部為人體器官中樞、胸腔內有人體之重要部位（如：肺臟、心臟），持刀械朝人之頭部、胸腔刺擊砍殺，均足以產生大量出血而致人於死，乃一般常人所得預見。而扣案之開山刀刀柄長14．5 公分、刀刃長32公分、刀刃最寬6 公分、刀重538.6公克，該刀械係單刃開鋒，刀刃部分為白鐵質，此有原審審理卷卷附之該開山刀照片5 幀可參，並有開山刀1 把扣案可憑。本案被告甲○○持扣案之開山刀，由上而下朝證人丁○○之胸腔、頭部處揮砍，致其受有左胸壁割裂傷20公分深約1 公分、頭部割裂傷2 處（分別為10公分、15公分、深0.5 公分左顳部至骨）、左手腕割裂傷15公、深約1 公分幾近截肢等傷害，證人戊○○於保護其父親時，其背部遭被告甲○○砍殺，而受有背部割裂傷20公分、深約1.5 至2 公分肌肉翻出之傷害，分別有其2 人之財團法人屏東基督教醫院診斷證明書各1 紙在卷可憑，證人丁○○、戊○○上開傷勢位置，皆為人體頭部、胸部等重要部位，且傷口均長達10餘、20公分，以致其2 人大量出血（參見警卷所附現場照片）。佐以被害人戊○○所持前開鐵鏟遭被告甲○○以手握之前揭開山刀砍斷一情，業據證人丁○○、戊○○、黃王月緞、黃世均分別證述屬實，均顯見被告甲○○持刀砍殺之用力甚猛，殺意甚堅，其實施加害行為時，有使人喪失生命之殺人故意至明。而被告甲○○於原審及本院審理時雖辯稱其係為自身防禦，始拿出開山刀揮砍，無殺人犯意云云，惟果真如其所言，被告甲○○於證人丁○○持球棒上前時，當可立即騎乘機車離去，此為避免遭攻擊之最好防禦方式，並不需以上開開山刀接續向證人丁○○揮砍，況其對要求被告乙○○尾隨證人丁○○返家，且稱自己先回家拿「傢伙」，再前往證人丁○○住處之事實並不爭執，倘其僅係欲與證人丁○○溝通說理，何需預先攜帶極具殺傷力之前開開山刀前往，則被告甲○○前述辯解，即不足採。

（五）又証人即醫師蔡朝義於本院審理時陳稱：「（問：當時丁○○的傷有多深？）答：深度當時沒有記載，左手腕傷口幾乎是截肢，深度約1 公分，因為手腕接近手掌的厚度只有2 公分，左胸部也是約1 公分深，還沒有到胸腔，頭部割裂傷約0.5 公分，左顳部可以觸摸到骨頭，深度約0.5公分」「（問：有無生命危險？）答：當時病人的血壓69、41，呈休克狀況，休克就是危險狀況的徵候」等語（見95年5 月8 日本院審判筆錄）；証人即醫師史建中陳稱：「（問：戊○○背部傷多深？）答：1.5 至2 公分深，肌肉都跑出來了」「（問：右手拇指的傷有多深？）答：0.5 公分，快到骨頭了」「（問：有無生命危險？）答：還算穩定，有替病人輸血」等語（見95年5 月8 日本院審判筆錄）。因被害人丁○○被殺送醫時血壓僅69、41，呈休克狀況，而休克就是危險狀況的徵候，且其左顳部被殺深度約0.5 公分可以觸摸到骨頭，其左手腕近掌部厚度只2公分被砍深度約1 公分幾乎截肢，又被害人戊○○背部被砍長20公分、深1.5 至2 公分肌肉已翻出，亦足見被告甲○○持該開山刀行兇砍殺時確具殺人犯意。

（六）又被告甲○○行兇之開山刀刀柄長14.5公分、刀刃長32公分、刀刃最寬6 公分、刀重538.6 公克，係單刃開鋒，刀刃部分為白鐵質，因全刀長46.5公分，十分鉅大嚇人（見該扣案開山刀及原審103 至105 頁照片），被告乙○○見被告甲○○持該大型開山刀來，應可預見被告甲○○持該大型開山刀氣沖沖而來將會發生殺人結果，卻仍為被告甲○○指示被害人丁○○住該巷內之住處，以致造成兇殺案，可見被告乙○○亦有幫助殺人之犯意。綜上所述，因被害人丁○○等傷勢嚴重，而該開山刀甚為銳利嚇人，足見應有殺人犯意，事証明確，被告甲○○所辯無殺人犯意云云，被告乙○○所辯以為甲○○是要找丁○○理論，不知甲○○要殺人云云，均顯係卸責之詞，不足採信，其等殺人未遂、幫助殺人未遂犯行均已堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；被告乙○○尾隨跟蹤被害人丁○○回家並告知被告甲○○該被害人住處之行為，係犯刑法第30條第1 項、第271 條第2 項、第1 項之幫助殺人未遂罪。被告甲○○於前揭時地接續之砍殺行為，同時揮砍證人丁○○及戊○○，於攻擊該2 被害人時並無先後之別，是其各個動作應為實質上一殺害行為，而非連續數殺人行為，又其以一接續殺人行為，侵害該2 證人之身體法益，所為自屬一行為而觸犯數殺人未遂罪之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從情節較重之殺人未遂罪處斷。而被告甲○○著手於殺人行為後，被害人丁○○、戊○○經送醫急救得宜才倖免於死，因無死亡之結果發生，為未遂犯，被告甲○○、乙○○2 人均依刑法第26條前段之規定減輕其刑。又被告乙○○只是指出被害人住處，意在幫助被告甲○○實施砍殺，而僅施加構成要件外之助力，其並未參與實施殺人未遂之行為，應依刑法第30條第2 項幫助犯之規定再減輕其刑。

三、原審予以論科，固非無見，惟查被告乙○○指出被害人丁○○住處供被告甲○○前往砍殺，因被告乙○○有幫助被告甲○○兇殺之行為，則被告乙○○應構成幫助殺人未遂罪，原審認被告乙○○僅構成傷害罪，尚有未洽，且從犯應從屬於主犯，原判決就被告乙○○另判傷害，亦有未當，檢察官据被害人丁○○、戊○○聲請上訴指摘原判決僅判處被告乙○○傷害不當，此部分為有理由，至檢察官上訴指摘被告甲○○部分量刑過輕，被告甲○○上訴否認殺人未遂，被告乙○○上訴否認犯罪，此部分雖均為無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○、乙○○於行為時分別年僅19歲、18歲，智慮尚淺，被告甲○○因年輕氣盛，只為細微小事，竟一時失慮，情緒失控而持刀殺人，被告乙○○明知其行為有可能導致被害人受害，仍因思慮不周，跟蹤指出被害人住處，使被告甲○○得以實施砍殺行為，及其等動機、智識程度、犯罪手段、被害人受傷情形，及迄今仍未和解理賠等一切情狀，爰分別量處被告甲○○有期徒刑6 年，被告乙○○有期徒刑2 年6 月。扣案之開山刀1 把（含刀鞘），為被告甲○○所有且供本件犯罪所用之物，已據其自承在卷，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。另扣案之鐵棍1 支，為被害人丁○○家中所有，非供被告甲○○犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第26條前段、第55條、第30條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。