臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1119號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1119號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第188 號中華民國96年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第7436號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以94年度易字第41號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國94年5 月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得施用、轉讓，於95年8 月23日上午8 時許，其與蘇文賢共同在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號萬應公廟後方廢棄魚塭附近竊（佈網罟網羅賽鴿）取他人之賽鴿（竊盜部分，甲○○、蘇文賢經原審法院以95年度易字第564 號判決分別判處有期徒刑10月、8 月），在該魚塭旁一棵大樹下施行網鴿之過程中，甲○○將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火燃燒加熱使甲基安非他命霧化而吸食該氣體之方式施用甲基安非他命後（施用部分業經原審法院以95年度訴字第998 號判決判處有期徒刑5 月），另基於轉讓第二級毒品之犯意，將其施用未盡之甲基安非他命殘留一部分（約二粒米之分量）無償提供予同夥蘇文賢，由其以同樣方式吸食（3 、4 口）施用（轉讓數量未逾淨重10公克；蘇文賢施用部分業經原審法院以95年度訴字第990 號判決判處有期徒刑6 月確定）。嗣為警於同日上午10時30分許，在上開萬應公廟前查獲，並當場在甲○○所駕駛之車牌號碼8W-3695 號自小客車內扣得渠等用以施用甲基安非他命之玻璃球吸管1 支及甲基安非他命1 包（含包裝袋重0.9 公克），嗣蘇文賢於95年11月20日原審法院95年度訴字第990 號其違反毒品危害防制條例一案審理時，始供承上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。查證人蘇文賢於95年11月20日臺灣屏東地方法院95年度訴字第990 號案件審理時所為之供述，係以被告身份接受訊問，並未以證人身份具結作證，是該部分供述依法自無證據能力。惟該條文所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，則非法所禁止。是證人蘇文賢於原審法院95年度訴字第990 號案件審理時所為供述，仍得作為其他證據之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159 條第1 項之限制（最高法院94年度台上字第6811號判決意旨參照），附此敘明。

二、又按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，當事人就證人蘇文賢於95年8 月23日警詢、96年1 月10日檢察事務官詢問及96年1 月11日檢察官訊問（有具結）時所為之證詞，於本院準備程序明示同意作為證據使用，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢、偵查筆錄之證言自具有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159 條之4 規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司95年9 月8 日編號KＺ000000000000號蘇文賢之濫用藥物尿液檢驗報告及95年9 月8 日編號KＺ000000000000號被告之濫用藥物尿液檢驗報告，或係公務員職務上或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品安非他命1 包、玻璃球吸管吸食器1支係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

貳、實體方面：

一、有罪部分：即轉讓第二級毒品安非他命部分。

㈠訊據上訴人即被告甲○○固坦承在案發現場查獲之甲基安非他命1 包及玻璃球吸管係其所有，於查獲日上午8 時許，其有以扣案之玻璃球吸食器施用甲基安非他命1 次之事實，惟否認轉讓第二級毒品予蘇文賢犯行，辯稱：「我沒有讓蘇文賢吸食我的安非他命，我在樹下施用完畢時，該吸食器內已經沒有剩毒品，我把吸食器放在樹下，離開那裡去抓鴿子，扣案的那包安非他命我也放在口袋內帶走，後來我回到樹下，看到蘇文賢手上拿著我的玻璃球吸食器，我就問他怎麼會有毒品可以吸食」云云，於96年6 月12日本院審理時亦稱：「蘇文賢也有吸食，雖是在同一地點吸食，但只有壹個吸食器，不可能同時吸食，是前後吸食。」云云。

㈡經查：

⑴被告甲○○夥同證人蘇文賢於95年8 月23日上午8 時許，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號萬應公廟後方廢棄魚塭附近竊（佈網罟網羅賽鴿）取他人之賽鴿，而在該魚塭旁一棵大樹下施行網鴿之過程中，甲○○將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火燃燒加熱使甲基安非他命霧化而吸食該氣體之方式施用甲基安非他命後，將其施用未盡之甲基安非他命殘留一部分（約2 粒米之分量）無償提供予同夥蘇文賢，由其以同樣方式吸食（3 、4 口）施用，嗣為警在甲○○所駕駛之車牌號碼8W-3695 號自小客車內扣得渠等用以施用甲基安非他命之玻璃球吸管1 支及甲基安非他命1 包（含包裝袋重0.9 公克）等情，迭據證人蘇文賢於查獲日即95年8 月23日警詢時證稱：「車號8W-3695 號自小客車為被告甲○○所有，查扣之安非他命1 包及玻璃球吸食器亦是被告甲○○所有，我都有使用過，我是用玻璃球吸食器施用安非他命的，我所施用之毒品是甲○○提供的」等語（見警卷第1 頁背面、第2 頁）；旋於同日檢察官偵訊時具結證稱：「我是於今天早上，地點在屏東縣枋寮鄉地○村○○路66號後方堤防上1 棵樹下，就是在今天被查獲的地方開始施用毒品，我是跟甲○○一起施用安非他命」等語（見95年度毒偵字第1434號卷第9 頁）；復於95年11月20日原審法院95年度訴字第990號（即蘇文賢施用第一級、第二級毒品案件）審理時陳稱：「甲基安非他命是於95年8 月22日晚上10時30分、8 月23日上午8 時施用的，也是在上開地點（即屏東縣枋寮鄉地○村○○路66號萬應公廟附近），安非他命是甲○○施用後才給我施用的，扣案之安非他命及吸食器都是甲○○的，我是用他的吸食器施用，因為我家有喪事且無工作，甲○○問我要不要施用，我就施用了，安非他命是甲○○剩下的東西，只剩幾口的量」等語（見95年度偵字第7436號卷第4 頁正反面）；另於96年1 月10日因本案接受檢察事務官詢問時證稱：「實際情況是甲○○問我要不要施用安非他命，我因家裡有喪事心情不好，所以拿來吃（施用）」等語（見95年度偵字第7436號卷第18頁）；及於96年1 月11日本案接受檢察官訊問時具結證稱：「被告有提供安非他命給我，時間是95年8月23日上午8 點在水底寮的魚塭，我們在那裡偷鴿子，安非他命是他吃一吃，我再把他的拿來吃，我吃了約2 粒米的量，我是用玻璃球燒烤的」等語（見95年度偵字第7436號卷第25頁），足見證人蘇文賢就其與被告於查獲日早上8 時，在查獲地點附近一起施用甲基安非他命，被告先施用後，再將施用剩餘之安非他命無償提供予其施用，前後陳述互核一致；而被告甲○○在被列為本件轉讓毒品案件之被告之前，先後於95年8 月23日警詢中陳稱：「車子是我的，查扣的安非他命及吸食器我都有使用過，是在今天上午8 時許在網鴿的堤防的1 棵樹下（屏東縣枋寮鄉地○村○○路66號後方廢棄魚塭）施用」等語（見警卷第16頁背面、17頁正反面）；於95年8 月31日檢察官偵訊時亦供稱：「我們是一起吸食安非他命」等語（見95年度毒偵字第1434號卷第17頁）；於臺灣屏東地方法院95年度訴字第998 號（即被告所犯施用第一級、第二級毒品案件）審理時供稱：「我於8 月23日上午8 時，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號附近，以燒烤方式吸食安非他命」等語（見臺灣屏東地方法院95年度訴字第996 號卷第25頁背面），就其施用甲基安非他命之時間、地點，前後所陳一致，且與前開證人蘇文賢所供相符，而衡諸常情，被告及證人蘇文賢上開供述，因被告尚未因涉犯本件轉讓毒品犯行接受偵查，其當時所供應與實情相符，而證人蘇文賢當時就其施用毒品之時間亦應無說謊之必要，再佐以被告在其被列為本案被告後之96年1 月10日檢察官偵訊中亦供承：「我們是在一起吸食，我是在吸食中蘇文賢自己拿起來吸食」等語（見95年度偵字第7436號卷第16頁），堪認被告與證人蘇文賢確實於案發時間先施用甲基安非他命再交由證人蘇文賢施用無訛。再者，被告於原審審理時雖辯稱：「我的吸食器沒有殘留安非他命給蘇文賢施用，我也沒有拿給蘇文賢施用，我去抓鴿子時將扣案之安非他命帶在身上」云云（見原審卷第40頁），顯與其於96年1 月11日檢察官偵訊時所辯：「我施用完後就去工作，回來後我發現我的安非他命被蘇文賢拿去吃，因為那東西是我帶去自用，所以我勸他不要吃」云云（見95年度偵字第7436號卷第26頁）不符，而證人蘇文賢於原審審理時所證：「我當天沒有帶毒品或施用毒品的器具到現場，施用的安非他命，是我看到被告施用後丟在地上，趁他去抓鴿子時，我拿起來施用，約吸3 、4 口，我看到被告吸食器裡面有2 粒米大小的安非他命」等語（見原審卷第37頁背面、38頁正反面），亦與被告所述該玻璃球吸食器內並未殘留甲基安非他命有所出入，又證人蘇文賢當天既未攜帶安非他命到現場，被告又稱證人蘇文賢所使用之吸食器即係被告先前所使用之吸食器，足徵被告係在證人蘇文賢面前施用安非他命，而酌留一部分供其同夥（被告與證人蘇文賢共同為網鴿而逗留郊外多時）即證人蘇文賢施用，並非被告施用完畢之後丟棄地上，證人蘇文賢撿食地上之拋棄物有以致之。被告所言顯係卸責之詞，而證人蘇文賢則在原審法院作證時迴護被告。再者，證人蘇文賢於本院95年度訴字第990 號審理時已明確供稱「被告有問我是否要施用毒品」（見95年度偵字第7436號卷第4 頁背面），然檢察官於本案審理時就此詰問之，其竟顧左右而言他，改稱「那裡是魚塭、很吵，不確定有無聽到被告問我要不要施用」云云（見原審卷第37頁背面、38頁），然被告與證人蘇文賢當時係在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號萬應公廟後方廢棄魚塭附近竊（佈網罟網羅賽鴿）網他人之賽鴿，必擇隱密、人跡杳然之僻靜處所，所謂「吵雜而未聞…之言詞」云云，顯悖於常情，益徵其先前所言方屬實情。被告迭辯以蘇文賢係趁其離開之際，自己拿扣案玻璃球吸食器施用甲基安非他命，顯係事後卸責之詞，委無足採。

⑵又警方於95年8 月23日上午10時30分許，在被告所駕駛之自小客車內查扣之白色晶體1 包（含包裝袋重0.9 公克），經屏東縣警察局枋寮分局鑑定結果，確實含甲基安非他命成分，而扣案之玻璃球吸食管1 支，經同分局鑑定結果，其內殘留液體亦含有甲基安非他命成分，有該分局查獲毒品初步鑑驗報告單2 份在卷可證（分見95年度毒偵字第1434號卷第31及35頁）。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片、臺灣檢驗科技股份有限公司95年9 月8 日編號KＺ000000000000號蘇文賢之濫用藥物尿液檢驗報告及95年9 月8日編號KＺ000000000000號被告之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可憑（見95年度毒偵字第1434號卷第31頁、95年度毒偵字第1433號卷第27頁），並有甲基安非他命1 包及玻璃球吸管1 支扣案可佐，本件事證已臻明確，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予蘇文賢之犯行洵堪認定。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。被告曾因竊盜案件，經原審法院以94年度易字第41號判決判處有期徒刑4 月確定，於94年5 月19日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命之數量尚無證據證明逾10公克，不符行政院於93年1 月7 日訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑，附此敘明。

㈣原審就此部分依毒品危害防制條例第8 條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，並審酌被告係累犯，除自己施用甲基安非他命外，竟又一次無償轉讓些許予同有施用毒品習性之證人蘇文賢施用，戕害自己及他人身心健康，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑11月，以資警懲。至扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，為查獲之毒品，而包裝上開甲基安非他命所用之包裝袋1 個，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量之甲基安非他命殘留，足認該包裝袋內含極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦整體視為第二級毒品，而扣案之玻璃球吸管1 支，係被告用以施用甲基安非他命後直接交給蘇文賢施用其內剩餘之毒品，與本件轉讓第二級毒品犯行有關，且其內確殘留不可析離之甲基安非他命成分，業如前述，是以均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

二、無罪部分：即被訴轉讓第一級毒品海洛因部分

㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得施用、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於95年8 月23日上午8 時許，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號萬應公廟後方廢棄魚塭處，將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食後，將剩餘之半節香菸無償提供予證人蘇文賢施用。嗣證人蘇文賢於95年11月20日臺灣屏東地方法院95年度訴字第990 號案件審理時供承上情，認被告另涉違反毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。

㈡公訴意旨認被告觸犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。係以證人蘇文賢於原審法院95年度訴字第990 號案件審理時所為供述、嗣後因本案於96年1 月10日接受檢察事務官詢問、同年月11日檢察官偵訊時所為證詞，以及被告及證人蘇文賢之驗尿結果均呈嗎啡陽性反應等情，為論據。訊據被告否認轉讓第一級毒品海洛因予證人蘇文賢，辯稱：「我是在95年8 月23日凌晨約2 點施用海洛因，被查獲的95年8 月23日早上（8 時許）我只有施用安非他命，沒有施用海洛因，也沒有帶海洛因到現場，那天我也沒看到證人蘇文賢施用海洛因，不知道他的海洛因來源，蘇文賢是因為怪我害他偷鴿子被抓，被判刑8 個月，才說謊誣陷我」等語。

㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

㈣經查：

⑴關於被告於95年8 月23日被查獲之施用第一級毒品海洛因犯行，其於95年12月27日原審法院95年度訴字第998 號案件審理時明確供稱其係於95年8 月23日凌晨3 點多，在其停放在查獲地點附近之車上施用海洛因等語（見95年度訴字第990號卷第34頁背面），核與其於本案原審審理時所述相符，衡情其當時已坦承施用海洛因犯行，且尚未因本件轉讓毒品犯行接受偵查（本案係檢察官於95年12月11日簽分，至96年1月10日始提訊被告及證人蘇文賢，有簽呈及臺灣屏東地方法院檢察署點名單在卷可憑），就其施用海洛因之時間、地點，其應無設詞隱瞞之動機及必要，此自其所供之施用甲基安非他命時間、地點、方式等事項，均與證人蘇文賢所供相一致等情觀之，堪認被告當時之陳述應與事實相符，亦即其施用海洛因之時間應確係95年8 月23日凌晨時分；且警方查獲時亦未在該處扣得任何足以證明被告與證人蘇文賢當時有施用海洛因之證物（如海洛因毒品、吸食器等），其所辯查獲當天早上8 時許並未施用海洛因乙節，即非不可採信。至其尿液檢驗報告亦僅能證明被告有於採尿前72小時內施用海洛因，無法證明被告確係於95年8 月23日早上8 時許施用海洛因。

⑵證人蘇文賢固於原審法院95年度訴字第990 號審理及96年1月11日檢察官偵訊時陳稱「我於95年8 月23日早上8 時施用海洛因，係被告以香菸施用海洛因後，將剩下之半節香菸供我施用」云云，然其於本案原審審理時已具結證稱「我係於查獲日前1 日下午，在榮總葬儀社附近與我姐姐之朋友一起施用海洛因，查獲當天（95年8 月23日上午）並未施用海洛因」等語（見原審卷第38頁背面），核與被告所辯未於95年8 月23日上午與證人蘇文賢一起施用海洛因，以及當時並未扣得任何海洛因毒品或施用器具之客觀情形相符；再查證人蘇文賢於96年1 月11日檢察官偵訊時證稱：「被告只有在95年8 月23日早上8 點各提供1 次海洛因及安非他命給我，我在95年8 月22日晚上8 點施用的安非他命不是被告給我的，是我姊姊的朋友給我的，他是來弔喪的，我不知道他名字」等語（見95年度偵字第7436號卷第25、26頁），依其上開證詞，其既已明確證稱被告有轉讓甲基安非他命予其施用之事，倘其於95年8 月22日晚上所施用之甲基安非他命亦係來自被告，應無故為隱瞞之理，是其此部分證詞應屬真實，依此足見證人蘇文賢之毒品來源非僅止於被告1 人，依此足徵其於原審審理時所證：「我係於查獲日前1 天，與其姐姐之朋友一起施用海洛因及安非他命」等情（見原審卷第40頁），尚非不可採信；末查證人蘇文賢係因被告提議，方與被告一同前往查獲地點為被告把風，共同竊取鴿子（佈網罟網羅賽鴿），並為警當場查獲等情，業經被告及證人蘇文賢於95年8 月23日、95年8 月31日檢察官偵訊及原審法院95年度易字第564 號竊盜案件審理時坦承不諱，渠等並因竊取鴿子之行為，經原審法院於95年9 月29日判處被告有期徒刑10月、證人蘇文賢有期徒刑8 月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決附卷可憑，佐以證人蘇文賢於原審法審理時證稱：「我有責怪被告害我被捕」等語（見原審卷第40頁），是其於95年11月20日原審法院95年度訴字第990 號案件審理時以被告身份所為供述，因無成立偽證罪責之虞，非無因其內心對被告之不滿，而一併將其所施用之海洛因來源亦推給被告承擔之可能，此自當時證人蘇文賢就其於95年8 月22日晚上10時30分所施用之甲基安非他命來源，亦稱係被告將其自己施用剩餘之甲基安非他命提供予其施用云云（見95年度偵字第7436號卷第4 頁），然於96年1 月11日檢察官偵訊時卻改稱「於95年8 月22日晚上8 時施用之安非他命不是被告提供的，係我姊姊之朋友提供」等語（見95年度偵字第7436號卷第22頁）等情觀之，足證蘇文賢所述前後不一；被告甲○○、證人蘇文賢兩人於96年1 月10日由檢察事務官詢問，證人蘇文賢僅稱「我是趁被告不注意拿起來吸食，是我自己要吸食的」云云（見95年度偵字第7436號卷第16、17頁）。嗣後，隔離詢問，證人蘇文賢改稱：「因為甲○○在旁，所以我有壓力，他說是我自己拿起來吃，我就認了」云云（見95年度偵字第7436號卷第18頁）。旋由檢察官覆訊證人蘇文賢，其結證稱：「甲○○是95年8 月23日上午8 點，在水底療的魚塭，我們在那裡偷鴿子（佈網罟網羅賽鴿），他把海洛因用香菸抽一半給我，我再跟他要來施用，安非他命也是他吃一吃，我再跟他拿來吃，我吃了約二粒米的量，我是用玻璃球燒烤」等語。惟被告所涉施用毒品案件，即原審95年度訴字第998 號判決，係認定「被告於95年8 月22日凌晨3 時許，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號附近某處施用第一級毒品海洛因；95年8 月23日上午8 時許，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號後方堤防上樹下施用第二級毒品安非他命」。並非如本件起訴書所指控「於95年8 月23日上午8 時許，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號萬應公廟後方廢棄漁塭處施用第一級毒品海洛因，而轉讓第一級毒品海洛因予證人蘇文賢」。被告既因於95年8 月23日上午8 時許，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號後方堤防上樹下施用第二級毒品安非他命，而有轉讓安非他命予證人蘇文賢，詳如上所述。當時既無施用第一級毒品海洛因，豈能併轉讓含第一級毒品海洛因之未吸食完之半節香菸。

⑶證人蘇文賢又謂「8 月22日晚上10時甲○○來找我，一直待到8 月23日早上被查獲，我們一直在一起，甲○○在施用叫我施用，我就跟著施用」云云（見95年度偵字第7436號卷第4 、5 頁）。應係指施用第二級毒品安非他命而言。

⑷綜上所述，證人蘇文賢於原審法院95年度訴字第990 號案件審理時所為供述、96年1 月10日檢察事務官詢問及同年月11日檢察官偵訊時所為證詞，有前述令人質疑之處，尚難盡信。

㈤原審就此部分，以不能證明被告於95年8 月23日上午8 時許，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號萬應公廟後方廢棄魚塭處，將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食後，將剩餘之半節香菸無償提供予證人蘇文賢施用。而為被訴轉讓第一級毒品部分無罪之諭知。經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，認本件公訴人並未提出證據證明被告於95年8 月23日上午8 時許，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號萬應公廟後方廢棄魚塭處，將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食後，將剩餘之半節香菸無償提供予證人蘇文賢施用。本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。