臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1407號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1407號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1099號中華民國96年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1013號；移送併辦案號96年度毒偵字第2064號、第2710號、第2717號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署96年度毒偵字第5008號、第5838號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送戒治處所施以強制戒治，已於92年11月14日停止戒治出監，並於93年4 月17日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。又於94年間犯施用第一級毒品罪，經同法院判處有期徒刑8 月確定，已於95年2 月22日縮刑期滿執行完畢。猶不悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，乃因已成癮而無法戒除，於強制戒治執行完畢5 年內，復基於非法施用海洛因之犯意，在高雄縣彌陀鄉○○村○○路3 之19號住處，或高雄縣內彌陀鄉、永安鄉、路竹鄉、岡山鎮內各不詳處所，以將海洛因摻水後置入針筒注射之方式，反覆密集自95年11月26日17時40分許回溯24小時內之某時起（不含公權力拘束期間），每隔1至2 日即施用1 次，最後1 次係於96年4 月27日8 時50分許回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），在高雄縣彌陀鄉某不詳處所施用。嗣於：㈠95年11月26日13時10分許，在高雄縣永安鄉○○村○○路11號1 樓，因涉嫌竊盜為警查獲。㈡95年12月15日10時10分許，因行跡可疑，為警在高雄縣岡山鎮○○路105 號前查獲，並扣得其持有之海洛因24包（空包裝總重5.05公克、驗後淨重1.66公克）、其所有供注射海洛因用之橡皮筋1 條。㈢96年2 月5 日15時40分許，為警持臺灣高雄地法院核發之搜索票，在高雄縣路竹鄉○○路84巷15號2 樓查獲，並扣得其持有之海洛因18包（空包裝總重4.27公克、驗後淨重1.86公克）、其所有供施用海洛因用之射針筒3 支、吸管（鏟子）2 支。㈣96年2 月22日12時30分許，因行跡可疑，為警在高雄縣橋頭鄉○○路38號前查獲，並扣得其持有之海洛因6 包（空包裝總重1.27公克、驗後淨重0.4 公克）。㈤96年3 月1 日18時5 分許，因行跡可疑，為警在高雄縣岡山鎮○○路旁查獲，並扣得其持有之海洛因1 包（驗前淨重0.055 公克、驗後淨重0.024 公克）。㈥96年4 月27日5 時20分許，在高雄縣彌陀鄉海尾村48號前，因涉嫌竊盜為警查獲；均經其同意採尿送驗而發覺上情。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局、湖內分局先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能力。

二、上揭施用海洛因之事實，迭據被告自警詢至本院審理均坦承不諱，而被告於事實欄所載查獲時點後，先後為警採取之尿液，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有各次之毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表、查獲煙毒麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表、嫌犯尿液採驗對照表，及台灣檢驗科技股份有公司濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，復有各次查獲之白色粉末、注射針筒3 支、橡皮筋1 條、分裝用之吸管鏟子2 支扣案可憑，而各該白色粉末，其中：⑴24包（含包裝袋）合計驗後淨重1.66公克；⑵18包（含包裝袋）合計驗後淨重1.86公克；⑶6 包（含包裝袋）合計驗後淨重0.4 公克；⑷1 包（含包裝袋）驗後淨重0.024 公克；確均係海洛因無訛，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局鑑定書在卷可稽，足證被告之自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。又被告曾於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送戒治處所施以強制戒治，已於92年11月14日停止戒治出監，並於93年4 月17日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。至於被告雖有多次之施用第一級毒品行為，惟其時間均在95年7 月1 日以後，且係因已成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，應屬集合犯之包括單純一罪。公訴人雖僅就被告95年12月15日8 時許之施用海洛因犯行提起公訴，惟被告其餘各次施用海洛因之犯行，與起訴論罪科刑部分，有集合犯之單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。查被告曾於94年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8 月確定，已於95年2 月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審僅論及被告95年12月15日至96年2 月28日之施用海洛因行為，其餘部分則未及審究，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低，及其施用次數等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。扣案之海洛因，其中：⑴24包（含包裝袋）合計驗後淨重1.66公克；⑵18包（含包裝袋）合計驗後淨重1.86公克；⑶6 包（含包裝袋）合計驗後淨重0.4 公克；⑷1 包（含包裝袋）驗後淨重0.024 公克；不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，各包裝袋上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。扣案之橡皮筋1 條、注射針筒3 支、吸管（鏟子）2 支，屬被告所有供本件施用海洛因所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

五、本件被告最後施用海洛因之時間，係96年4 月27日8 時50分許回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），業已超過中華民國96年罪犯減刑條例第2 條規定之犯罪基準日即96年4 月24日，不合減刑條件，應併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。