臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2054號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2054號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣高雄女子監獄執行

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第659 號中華民國96年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第852 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送強制戒治，於民國92年5 月29日因停止強制戒治交付保護管束期滿執行完畢，並經台灣屏東地方法院於92年6 月17日以90年度少調字第909 號及91年度少調字第270 號為不付審理之裁定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7 月13日12時50分許採尿時回溯72 小 時內某時及95年8 月14日19時30分許採尿時回溯72小時內某時，在屏東縣屏東市○○路之加油站廁所內及不詳地點，以注射針筒注射手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因各乙次。嗣於95年7 月13日12時30分許，被告甲○○因另涉毒品危害防制條例案件，經警持台灣屏東地方法院檢察署核發之拘票，在屏東縣屏東市凌雲里光武2 巷66號拘提甲○○到案，經徵得被告甲○○同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。另於95年8 月14日17時30分許，經警持台灣屏東地方法院核發之搜索票，於上開處所搜索查獲，並扣得被告甲○○所有供施用毒品所用之第1 級毒品海洛因殘渣袋1 小包（毛重0.26公克）、空夾鍊袋1 個、注射針筒4支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪罪嫌。

二、㈠按刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7月1日施行。

㈡惟按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。

㈢再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。申言之，集合犯係立法者已預定法定構成要件之類型，而將具有反覆實施之行為態樣，『明文』制定於刑法分則之法定構成要件中。亦即集合犯概念之重心，在於依法條之解釋，得否自法定構成要件行為內，明確而清楚地知悉立法者所預定之反覆實施行為，如果自構成要件之文義性，一眼即知立法者已預定將反覆實施之行為置入構成要件之行為意涵，則該構成要件之行為類型，屬於集合犯，例如，廢棄物清理法第46條第1 項第4 款所定「未依第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物」，該罪自構成要件之文義性，一眼即知立法者已預定將反覆實施之行為置入構成要件之行為意涵，即可認係集合犯之性質。否則，即應嚴守構成要件解釋之中立立場，認為非集合犯。惟就「施用毒品」之施用行為而言，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。

三、參之前前揭論述，本件公訴意旨所指被告於95年7 月13日12時50分許採尿時回溯72小時內某時及95年8 月14日19時30分許採尿時回溯72小時內某時，先後2 次之施用第一級毒品犯行，與被告前被訴自95年7 月18日18時許之施用第一級毒品犯行（已經原審法院判處有期徒刑9 月，上訴本院，經本院判決上訴駁回而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙、及本院96年度上訴字第656 號判決1 紙附卷可參。）之間並非實質一罪之集合犯關係，而應依數罪併罰之法律評價機制予分論並罰（另參最高法院96年度第9 次刑事庭會議紀錄）。原審認係集合犯而依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而為免訴判決，自有違誤。檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為實體之判決，並依刑事訴訟法第372 條規定不經言詞辯論為之。又原判決記載審判法院為「審判長法官潘正屏、法官羅培毓」以法官2 人組成合議庭，法院組織亦不合法，發回更審時應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第372條，判決如主文。