臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第12號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　96年度上易字第12號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

上二人共同選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第789 號中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8716號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係高雄市○○區○○路126 號金戰電子遊戲場（業依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，經高雄市政府核發營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證）之負責人，竟基於賭博之犯意，自民國95年1 月上旬某日起至95年3 月16日止，在該公眾得出入之電子遊戲場內，擺設電子遊戲機多台，供不特定賭客打玩，其賭博方法為：賭客以押注方式與電子遊戲機對賭輸贏，若押中時，可依電子遊戲機設定倍數贏取分數；若未押中，則押注之分數均歸電子遊戲機取得。當賭客決定不繼續把玩電子遊戲機時，得以電子遊戲機所累計之分數，以該電子遊戲機所設定之比例，要求店內人員洗分，取得積分卡，再由賭客持積分卡，向知情並與乙○○有賭博犯意聯絡之櫃檯人員，示意要換取現金，由櫃檯人員開立計分單與賭客後，賭客再至約定地點向櫃檯人員拿取現金，以此方式賭博財物。乙○○並僱用不知情之袁雅清、徐孝彰、陳倩雯（均經檢察官不起訴處分確定）為遊戲場員工，負責為顧客開分、洗分工作；另僱用知情並有賭博犯意聯絡之甲○○（自95年1 月上旬某日起以月薪新臺幣〔下同〕25,000元受僱）及多名不詳姓名年籍之成年人擔任櫃檯人員，負責為賭客兌換現金。（乙○○、甲○○並藉此賭博營業收入獲取利潤或薪資維生，並以此為常業）。嗣於95年3 月16日17時40分許，賭客楊春益（經檢察官職權不起訴處分確定）在金戰電子遊戲場打玩「賽狗」電子遊戲機，以累積之7,100 積分，向甲○○換取贏得之現金7,100 元後，為事先在店內喬裝顧客之員警發現，遂通知在外等候之員警，待楊春益離場時，在後尾隨至高雄市○○區○○路與崇文路口，予以逮捕並扣得現金7,100 元；並於同日19時55分許，由警方持搜索票至金戰電子遊戲場內搜索，查獲甲○○及不知情之員工陳倩雯、袁雅清、徐孝彰，復扣得乙○○所有供賭博用之電子遊戲機「行星」（1 機8 人座）1 台、「悟空」12台、「賽狗」（1 機7 人座）1 台、「水果」20台、「5PK 」8 台、「北斗神拳」3 台（以上均含其內之IC板）、兌換籌碼處之賭資現金65,000元、乙○○所有供賭博用之積分卡（1,000 點共125 張、500 點共43張、100 點共176 張）、抄寫機台分數用之報表66張。

二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件在公眾得出入之金戰電子遊戲場，擺設多台電子遊戲機，與不特定賭客賭博財物之犯罪事實，已經上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告乙○○、甲○○）於本院審理中坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得作為證據。

二、又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。查本件關於共同被告乙○○及甲○○、賭客楊春益於警詢、偵查中之證言；及查獲之抄寫機台分數之報表、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣押物品收據、營利事業登記證、現場蒐證照片等證據，於本院審理時，當事人之檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人均同意作為證據，本院審酌證人之陳述以及書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、被告乙○○有在公眾得出入之金戰電子遊戲場，擺設多台電子遊戲機與顧客賭博財物，被告甲○○知情而受僱在該電子遊戲場為賭客兌換所羸現金之犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即本案共同被告乙○○、甲○○、賭客楊春益於警詢、偵查及原審證述之情節相符。並有查獲之抄寫機台分數之報表、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣押物品收據、營利事業登記證、現場蒐證照片等附卷足憑；復有如事實欄所載之電子遊戲機、現金、積分卡、報表等物扣案可佐。足認被告乙○○、甲○○之自白，係與事實相符。罪證明確，被告乙○○、甲○○之賭博犯行，洵堪認定。

二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510 號判例參照）。被告乙○○在其經營之電子遊戲場，擺設電子遊戲機，供可在該場所出入之不特定人賭博，並授權知情之店員為賭客兌換現金。依其經營規模、時間等情觀之，被告乙○○顯係以長期經營之意而為營業，並希冀吸引不特定人前來利用機具賭博，自係賴以營生無疑；被告甲○○知情而受僱參與賭博，有賴其所領薪資為生甚明；核渠等所為，係犯修正前刑法第267 條之常業賭博罪。被告乙○○、甲○○及不詳姓名之成年櫃檯人員，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、次按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2 條第1 項定有明文。新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例參照）。經查：被告乙○○、甲○○行為後，原刑法第56條連續犯及第267 條常業賭博罪之規定，業經修正刪除，並經於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪之法定刑為1,000 元以下罰金，修正前之刑法第267 條常業賭博罪之法定刑為2 年以下有期徒刑，得併科1,000 元以下罰金，經比較新舊之結果，以普通賭博罪之法定刑為刑度較輕之罰金刑，對被告乙○○、甲○○較為有利，故本件僅能依刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪之規定處罰。又因刪除連續犯之結果，被告乙○○、甲○○係經營電子遊戲場，而以電子遊戲機與不特定賭客從事賭博，乃屬多次反覆實行之犯罪類型，具犯罪之依賴性而為常習犯，從渠等自始基於概括性之主觀犯意與客觀行為加以觀察，社會通念應認屬包括一罪較為恰當，並收限縮數罪併罰範圍之效（刑法第56條修正理由第4 點參照）。

四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告乙○○、甲○○之賭博行為，並不構成刑法第268 條之意圖營利聚眾賭博罪（詳如後述），原審認為構成該罪，尚有未洽。㈡本件賭博之犯罪時間，為95年1 月上旬某日起至95年3 月16日止，檢察官起訴所指之犯罪時間，亦屬相同，原判決之事實欄雖認定係自92年間某日起，惟未予理由中加以說明犯罪時間擴張之依據，自有判決不備理由之違法。檢察官上訴意旨，認為量刑過輕，指摘原判決不當，雖無理由；惟被告乙○○、甲○○上訴意旨，否認犯有意圖營利聚眾賭博，而稱僅有與賭客對賭之賭博行為，指摘原判決不當，為有理由，原判決既屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告乙○○經營遊藝場，規模龐大，不依規定經營，違法與賭客兌換現金，助長賭風，危害社會秩序，實有不該；被告甲○○僅係受僱，期間非長，及渠等犯後坦承罪行，態度尚可等一切情狀，爰分別量處被告乙○○罰金新臺幣30,000元、被告甲○○罰金新臺幣6,000 元。又被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」比較修正前後易服勞役之折算標準，以修正後之規定，較有利於被告等，則應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，並以新臺幣2,000 元定其易服勞役之折算標準。

五、又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。故從刑縱有修正，仍應依主刑所適用之法律，尚無比較新舊法之問題。刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在櫃檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收。扣案之電子遊戲機「行星」（1 機8 人座）1 台、「悟空」12台、「賽狗」（1 機7 人座）1 台、「水果」20台、「5PK 」8 台、「北斗神拳」3 台（以上均含其內之IC板）、在櫃檯兌換籌碼處之現金65,000元，應依刑法第266 條第2 項宣告沒收。扣案之積分卡（1,000 點共125 張、500 點共43張、100 點共176張）、抄寫機台分數用之報表66張，係被告乙○○所有，且係供本件賭博犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。被告甲○○為共同正犯，以上之物亦應宣告沒收。至於扣案之打鐘卡14張，係記載員工出勤狀況所用，為一般行業均會使用之物，與本案賭博尚無直接相關性；而扣案之電腦主機1 台，則無證據證明與本案犯行有何相關，是均不為沒收之宣告，附此敘明。

六、公訴意旨雖認被告乙○○、甲○○另犯刑法第268 條之聚眾賭博罪云云。惟按聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。且聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。經查，被告乙○○雖於金戰遊戲場擺設電子遊戲機，並與所僱用知情之員工包括被告甲○○，以上揭方式與不特定賭客相互對賭，業如前述。然所擺設之電子遊戲機，猶如個人手足之延伸，藉此方式同時各別與機台上之賭客對賭，被告乙○○、甲○○能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且此情形，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度。被告乙○○、甲○○除與賭客對賭之行為外，本件既乏其他積極證據，足資證明渠等另有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268 條之罪相繩。因公訴人認此部分，與前開有罪之部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

七、至於移送併辦部分，即臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第19936 號，關於被告乙○○於95年6 月4 日及95年6 月12日之賭博行為，因本院認與起訴之95年1 月上旬某日起至95年3 月16日止之賭博行為，雖經營地點及賭博方式相同，惟前因共犯不同，且間隔時間業已超過2 個月，新法復廢除常業犯及連續犯規定，非屬於同一案件，而應個別論罪，即非起訴效力所及，無從併予審酌，應退回檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、第266 條第1項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 之1 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。