臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第205號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第205號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第2072號中華民國96年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26066 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國95年9 月20日盤受位於高雄市苓雅區○○○路60號「銀星育樂場」而為負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業；竟於上址之公眾得出入場所，擺設如附表所示「7PK 」、「中華5PK 」等賭博性電動機具共計37台，與不特定賭客賭博財物，並負責為賭客開分、洗分及兌換現金等參與賭博之工作。嗣於95年9 月29日20許，適有賭客李展營（另行判決確定）進入上開育樂場，以現金新臺幣（下同）1,000 元代價交由甲○○開分10000 分，以打玩上開賭博性電動機具，而於同日22時25分許，尚餘留7000分時，因李展營要回家，即示意甲○○洗分，經甲○○確認分數將分數歸零後，甲○○即將700 元拿到廁所面紙盒下，由李展營拿取上開700 元賭資後即離開，旋為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往搜索而查獲，並扣得如附表所示之賭博性電動機具IC板39塊、寄分卡1000分16張、寄分卡100 分37張、賭金100 元10張、客人通訊錄1 本及李展營身上起獲之賭金700 元。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即賭客李展營警偵訊之陳述及查獲本案之員警李哲賢、賴吉雄、楊炳坤於檢察官偵查中之證述暨其職務報告，當事人於本院準備程序均明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，職務報告書之作成亦係各該警員執行職務之詳實紀錄，與上揭證述亦無不合，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢及偵查筆錄之證言暨職務報告，自具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159 條之4 規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件高雄市政府警察局苓雅分局第一組臨檢紀錄表，係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品賭博性電動機具共計37台，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片13幀，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

貳、實體方面：

一、被告甲○○雖未於本院審理時到場陳述，惟於本院準備程序，訊據被告甲○○直承在高雄市苓雅區○○○路60號經營「銀星育樂場」，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業，在公眾得出入場所，擺設如附表所示「7PK 」、「中華5PK 」等賭博性電動機具共計37台，與不特定賭客賭博財物。核與證人即到場賭博之李展營之證述相符，且經證人即查獲本案之員警李哲賢、賴吉雄、楊炳坤於檢察官偵查中之證述各情相符。並有高雄市政府警察局苓雅分局第一組臨檢紀錄表、職務報告、照片13幀及如附表一、二所示之電動玩具及賭資等扣案可證。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告迭次自白違法經營電子遊戲場業，在公眾得出入場所，擺設賭博性電動機具與不特定賭客賭博財物，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。綜合上揭各證據資料研析，被告之自白與事實相符，應堪採信，犯行應堪認定。

二、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處及犯刑法第266 條第1項前段之普通賭博罪。所犯上開二罪，犯意個別，罪名有異，應予分論併罰。按刑法業經總統於94年2 月2 日，以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日施行，修正後刑法第55條並已刪除牽連犯之規定，公訴意旨認上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之未經許可經營電子遊戲場業罪處斷，容有誤會。

三、原審為科刑之判決，固非無見，惟刑法第266 條第2 項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯罪預備之原物或因犯罪所得之物，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定沒收（最高法院83年度台非字第55號判決意旨可資參照），原判決見未及此，依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款諭知沒收，自有未合。檢察官上訴意旨執斯旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告自95年9 月20日起，盤受「銀星育樂場」，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業，在公眾得出入場所，擺設賭博性電動機具，與不特定賭客賭博財物，犯後坦承犯行，深表悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準及易服勞役之折算標準，以資懲儆。末按，扣案如附表一、附表二所示之物，俱屬其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定沒收。至扣案之通訊錄1 本，尚無積極證據證明與本件犯行有關；賭客李展營所有之賭資700 元，既非為賭檯上之財物，亦非屬被告所有，均不另為沒收之諭知。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段，刑法施行法第1之1條第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。