臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第794號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第794號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第188 號中華民國96年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第190 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年6 月29日觀察勒戒執行完畢出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同日以89年度毒偵字第1576號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，於92年8 月9 日經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月9 日因法律修正而報結執行程序；並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第270 號提起公訴，經臺灣臺南地方法院於93年2 月26日以92年訴字第1059號判處有期徒刑1 年2 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年毒偵字第98號起訴，於94年5 月9日經臺灣臺南地方法院以94年訴字第270 號判處有期徒刑1年確定，上開徒刑接續執行，於95年12月5 日執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1 月24日21時許及同月25日5 時許，在屏東縣新園鄉○○村○○路403巷36號友人住處，將甲基安非他命置入玻璃球內以打火機燒烤成白煙後，以吸管吸食白煙之方式施用甲基安非他命2 次，嗣為警於96年1 月25日14時許，持台灣屏東地方法院法官核發之搜索票前往上址搜索，查獲其友人呂美伶（另經檢察官偵查起訴）持有安非他命吸食器1 組、海洛因1 包（毛重0.2公克）及注射針筒5 支，始查悉上情。

三、案經屏東縣警察局潮洲分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，於審理中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，因此依同法第273 條之2之規定，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，核先敘明。

二、經查，上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有尿液採證編號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見警卷第15頁、偵查卷第14頁），足認被告之自白核與事實相符，堪予採認。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月29日觀察勒戒執行完畢出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同日以89年度毒偵字第1576號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，於92年8 月9 日經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月9 日因法律修正而報結執行程序；並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第270 號提起公訴，經臺灣臺南地方法院於93年2 月26日以92年訴字第1059號判處有期徒刑1 年2 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年毒偵字第98號起訴，於94年5 月9 日經臺灣臺南地方法院以94年訴字第270 號判處有期徒刑1 年確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院第13-17 頁）。是本件被告於強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用第二級毒品罪，核與毒品危害防制條例第23條第2 項規定相符，自應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用2 次第二級毒品之犯行，均係犯毒品危害防制條例第10條第第2 項之施用第二級毒品罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，且時間不同，行為互異，應予分論併罰。至被告為施用第二級毒品而持有毒品之低度行為，則已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告上開犯行在法律評價上應屬集合犯，惟按刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對多次犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，本次於95年7 月1 日公布施行之修正後刑法，遂將連續犯規定刪除，以其公允。故依上開修法意旨，在適用包括一罪而具有集合犯性質之「習慣犯」或「常習犯」，自應從嚴解釋，否則一概以包括一罪之集合犯處理結果，反較連續犯之規定存在時，對被告更加寬縱（按無法「加重其刑至二分之一」，又無常業犯之加重規定），諒非修法本意。又毒品危害防制條例第2 條第1 項雖規定毒品具由成癮性，然此係就毒品本身之性質所作之定義，並非謂施用毒品即必然成癮，況且施用毒品是否必然成癮，也非以其次數之多寡，率而認定之，尚需更多醫學實證上之研究報告資料以資佐證，故公訴意旨認為被告因自白其施用第二級毒品2 次，而認定其施用毒品已具成癮性，應為集合犯，而構成包括一罪，即屬有誤，特予敘明。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於93年2 月26日以92年訴字第1059號判處有期徒刑1 年2 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年毒偵字第98號起訴，於94年5 月9日經臺灣臺南地方法院以94年訴字第270 號判處有期徒刑1年確定，上開徒刑接續執行，於95年12月5 日因執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第13-17 頁），其於上開徒刑執行完畢後5 年以內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告犯罪時間，在民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟被告犯罪時間，在民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，原審未及適用上開減刑條例予以減刑容有未當，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所述之犯罪前科，素行不良；且被告前因施用毒品，經毒品戒斷之保安處分程序及刑之執行，仍未能徹底戒除毒癮，又再度施用毒品，顯見其意志不堅，惟施用毒品係戕害自身健康，未害及他人，所生危害尚非甚巨，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑及諭知如易科罰金之折算標準，並均依中華民國96年罪犯減條例所定減刑條件，依法減其宣告刑二分之一，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。又扣案之安非他命吸食器1 組、海洛因1 包（毛重0.2 公克）及注射針筒5 支，則均為被告之友人呂美伶（另經檢察官偵查起訴）所有且供其施用毒品所用之物，爰不予宣告沒收銷燬之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。