臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第856號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第856號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第473 號中華民國96年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4203號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄，最近一次係因違反森林法案件，經本院92年度上訴字第351 號判處有期徒刑10月確定；又因犯公共危險、過失致死罪，分經臺灣屏東地方法院91年度交訴字第260 號判處有期徒刑4 月、本院處有期徒刑8 月確定，並經定應執行有期徒刑11月確定，與上開因違反森林法案件所處之刑合併執行，於民國93年4 月28日入監，94年6 月17日因縮刑假釋出監，嗣95年1 月1 日因縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢。

二、詎其經前開有期徒刑之執行完畢後5 年內，仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於95年7 月11日清晨5 時許，夥同受其僱用並均與之有共同犯意聯絡之詹正焚、張文進（前開二人均經原審判處罪刑確定），前往戊○○所管理（其父謝大頭生前承租自國有財產局）位於屏東縣滿州鄉○○村○○○段第0000-0000 地號之國有土地（使用類別為農牧用地），並由甲○○當場指揮，詹正焚操作甲○○所有之挖土機挖掘泥土，並將樹幹吊至甲○○駕駛他人所有之車號JQ-555號營業用大貨車上，張文進負責以電鋸切斷樹根及樹枝及綑綁在車上之方式，竊取樹齡逾60年以上之茄冬樹1 棵，嗣得手後，接續著手竊取現場同一土地上另1 同種樹木時，為據報趕來之警員當場查獲，扣得上開電鋸1 把及挖土機1輛（上開茄冬樹事後復遭不詳者竊取）。

三、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、卷附行政院農業委員會林務局屏東林區管理處恆春工作站主任林啟章、技正呂瑞祥就前開查獲之茄苳樹鑑驗而出具之鑑驗報告書1 紙，及卷附贓物認領保管單1 份，被告與檢察官均同意作為證據，本院審酌上書鑑驗報告書、贓物認領保管單於製作時，並無不法之情事，且與本案具有關連性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認為有證據能力。

二、訊據被告甲○○，固坦承與詹正焚、張文進分持持電鋸1 把並駕駛大貨車、挖土機，在上開戊○○管理，而由其父謝大頭生前自國有財產局承租之國有土地上，挖得樹齡逾60年以上茄冬樹1 棵，並接續著手挖取另1 棵時，為警當場查獲等情不諱，惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱伊係向戊○○購買茄冬樹，並經由乙○○將八萬元交付於戊○○云云。惟查：

㈠、上揭事實業據被告於警詢自白「我與詹正焚及張文進於95年7 月10日凌晨5 時許開始竊盜茄苳樹」、「我是預備將我竊取之茄苳樹載回我家種植」、「我不知道該地所有人是何人」等語明確，核與共同被告詹正焚、張文進於原審供稱確有挖取茄苳樹等情相符，復有員警當場拍攝之照片、扣案電鋸1 把、贓物認領保管單1 份及大貨車、挖土機各1 輛責付書可憑。

㈡、被告雖以伊事前與戊○○說好以每棵樹10萬元成交，有交付8 萬元給戊○○云云，證人乙○○於本院亦證稱被告有託伊交錢給戊○○，惟戊○○於本院已到證稱沒有以1 顆茄苳樹10萬元賣給被告，亦未收到乙○○所交付之8 萬元等語明確，而被告及證人乙○○上開證詞，非但與被告上訴理由狀中所載伊先付予戊○○7 萬多元等情不相符合，亦與被告於原審供稱「（對方多少錢賣給你？）沒有，那個茄苳樹有點要倒了，我才跟他們要的」（見第一審卷第14頁）等語不相符合，且與原審辯稱係戊○○贈與前後矛盾，足證被告辯稱交付以10萬元成交，先付8 萬元云云，係事後編串之詞，不足採信。

㈢、被告於原審雖辯稱該樹地主戊○○同意伊挖的，伊跟戊○○之女婿林建章是好朋友，請林建章跟戊○○說樹給伊，如果願意，請他們寫字條給伊，後來林建章就叫伊去挖云云，惟上開土地多年來均由戊○○自行管理，戊○○不曾將該土地上之大型茄苳樹贈與他人，僅林健章有向伊索討茄苳樹苗等情，業據證人戊○○於原審、本院審理中到庭接受交互詰問時結證在卷，而被告雖提出其與林健章所簽訂之贈與書，證人林健章亦於原審證稱伊岳父戊○○有同意給伊樹，伊同意被告前去挖取云云，惟查①、被告就贈與書書立之過程及有無接洽戊○○，供稱「（是否親自接洽到林建章的岳父？）有接觸過1 次，在我們寫字條以後見的面」、「我是到姓謝的家裡面，親自跟他接洽，他口頭上同意，但字條不是當場寫的，他們口頭答應後，我就跟林健章說請他的岳父寫個字條給我，好有個憑證，經過約一週時間，由林健章拿字條給我」等語（見原審卷第14頁），其先則供稱寫字條之後才與戊○○見面，後則供稱親自與戊○○接洽後才與由林健章拿字條給伊，已有矛盾；②、證人林健章雖證稱戊○○表示願以土地上茄冬樹1 棵贈與給伊，伊於偶然機會對被告提及，嗣某日被告即持已擬妥之卷附贈與書來訪要求簽署同意轉贈云云，然此不僅與上開證人戊○○之證詞及被告甲○○於警詢中上揭供述意旨相左，且林健章就其所稱受戊○○贈與該樹之具體情節，或稱：「他有說樹要給我，我看樹快倒了，我就說好啊」（見原審卷第74頁反面筆錄），或稱：「他說要給我，我說好，他要給我什麼我不知道」、「（該樹有比較特別嗎？）我不知道，我沒去看」（原審卷第79頁筆錄），就戊○○所贈與之樹究係有無看過，前後供述矛盾；又其究竟何時與被告簽立之贈與書，概以記憶不清為由，籠統推稱係「今（95）年度某日寫的」，模稜含混，且其稱「（贈與書）內容都是他們寫的由我簽名而已」，與前揭被告供稱由「林健章拿字條給我」亦不相符；另據被告主張為簽署贈與書當時在場之證人潘新喜於原審審理時，雖表示曾偶見被告甲○○與證人林健章簽立不明字據，並聽到是關於「樹」的事情，因事不關己，未多注意等語，然就所稱見聞時間為何，則表示為「大約1 、2 個月前」（詳原審95年12月12日審理筆錄），則縱其所言屬實，推算日期，該所稱簽約時間亦在95年10月、11月間，該贈與書並非於案發前所製作，顯難採為有利被告之證據。況被告果如證人林健章所證，曾受轉贈上開土地上樹木1 棵，並據以於前揭時間前往挖取，其因戊○○等人知有該約定，對於前來伐樹之人已然知悉或可得查知，則其依約採得茄冬樹1 棵後，豈有敢於當場再採1顆之理，然本件被告甲○○等人前揭時地為警查獲時，不僅已將茄冬樹1 棵採伐裝載完成，猶已接續挖取現場另1 棵同種樹木至盤根處，得手在即，此據證人即查獲警員張國儒於原審勘驗現場時，以證人身分具結並與被告3 人對質而實地指述在卷，足徵被告甲○○前開所辯、林健章上揭證詞，均係事後飾卸之詞及附和被告之詞，顯不足信。

㈣、至於證人戊○○雖於本院審理時，有供稱伊女婿有向伊要茄苳樹、林健章有說被告要買茄苳樹去種，惟戊○○已一再供稱是「小顆茄苳樹苗」，與本案被告所竊盜係60年以上之茄苳樹不可相提並論，戊○○上開證詞，自不能採為有利被告之證據，另證人即被告之妻劉宜蓁於本院審理時提出95年6月29日、95年6 月30日分別提領5 萬元、3 萬元之郵政存簿，以證明曾將8 萬交付戊○○，以及被告聲請傳訊丁○○、丙○○以證明該2 人曾與乙○○一同前去戊○○家中交付8萬元，然本院認定被告並無與戊○○買樹，亦無交付8 萬元予戊○○之事實，已說明如前，劉宜蓁所提出之上開證據並無足取，丁○○、丙○○亦無調查之必要，併此敘明，綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號著有判例。本件被告與詹正焚、張文進前揭時地持以供竊取茄冬樹所用之電鋸，功率龐大、質地堅韌、銳利且易於運使，對於物品切割、破壞之能力極強，乃足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。核被告甲○○、詹正焚、張文進3 人所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥3 人以上，攜帶兇器加重竊盜罪。渠3 人就本件竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告前有如事實欄所載之前科，及入監執行，並於95年1 月1 日因縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。

四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟原判決未及減刑，即有欠週延，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於被告部分既有上揭可議之處，自應予撤銷改判，爰審酌被告年齡、品行、智識能力、犯罪情狀、手段、所持工具之危險性、犯罪所得財物之價值、對於法益侵害之程度，以及被告前有多次前科，並有被告盜取林木而經判刑之前案紀錄，卻不知悔悟，於前案執行期滿甫歷半年即再犯本罪，惡性昭然；量處有期徒刑1 年6 月，另被告犯罪在96年4 月24日之前，且本件所量處徒刑未逾1 年6月，符合減刑之要件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 ，扣案之電鋸1具及挖土機1 台，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明，應依刑法第38條第1 項第2 款為沒收之宣告。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4款、第47條第1 項、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。