臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1531號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1531號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　(另案於臺灣高雄第二監獄執行中)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1781號中華民國96年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9027號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年4 月6 日出監執行完畢；又於93年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，甫於93年12月24日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，竟於前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因犯施用毒品罪而遭判刑後，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年9 月27日下午4 時許，在高雄市前鎮區○○○街3 號住處房間內，以海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日晚上8 時10分許，因為列管之尿液採驗人口，經警通知其前往警局採集其尿液送檢驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且其於95年9 月27日所採驗之尿液，經送往長榮大學以GC/MS 方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，有該大學95年10月17日確認報告1 紙在卷可稽，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查被告於89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年4 月6 日出監執行完畢；又於93年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用海洛因犯行距初犯經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放日已逾5 年，仍應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告犯行堪予認定。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有海洛因之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告曾因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，甫於93年12月24日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、次按所謂「集合犯」，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足，其行為應具有反覆實施性、成癮難以戒斷性方才當之，倘零星偶一或時間久遠後另行起意施用，難認具有反覆實施之特性，故施用毒品犯罪之行為，並非一概論以「集合犯」，仍應依被告施用毒品犯罪之時間、頻率及主觀犯意，客觀予以判斷究應依集合犯或數罪併罰處理，較稱妥適。查被告前於95年7 月23日施用第一級毒品海洛因，於同年月24日晚上11時10分許經警採尿送驗查獲等情，業經原審法院以95年度訴字第3475號判決判處有期徒刑8 月確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表及判決書各1 份附卷可稽，該案件被告施用毒品之時點係於95年7月23日，與本案認定之犯罪時點95年9 月27日，二者相隔逾2 個月，時間差距甚久，此外，上開案件被告於95年7 月24日為警查獲時，客觀上應認其施用第一級毒品之犯意業經阻斷，被告嗣後施用第一級毒品之犯行，難認與查獲前之施用第一級毒品犯行係出於單一反覆實施之行為決意。從而，依上開對於集合犯認定之說明，本院認為上開案件與本案並無實質上或裁判上之一罪關係，本件並非上開確定判決效力所及，本院仍應就本案為實體審判。

五、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定之減刑條件，應減其刑期二分之一，原判決未及依上開規定減刑，自有未合。被告上訴意旨主張本案應為原審法院95年度訴字第3475號確定判決效力所及，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑後，本應徹底戒除毒癮，竟仍繼續施用毒品，且其前又因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1 年2 月、4 月，並定應執行刑1 年4 月確定（本件尚不構成累犯），有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，猶不知戒慎，再犯本件施用第一級毒品犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定減為有期徒刑6 月，並依刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準。

六、原判決關於被告施用第二級毒品部分，業經被告撤回上訴而告確定，本院自不予論述，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條，判決如主文。