臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1618號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1618號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現在臺灣高雄第二監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第1166號中華民國96年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1993號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治完畢後，為檢察官於89年5月31日以89年度戒毒偵字第230 號為不起訴處分確定、89年10月間施用毒品案件，經檢察官提起公訴後，為法院以89年度易字第1538號判處有期徒刑1 年確定，92年間因施用毒品案件，經檢察官提起公訴，法院以92年度訴字第646 號判處應執行刑為1 年6 月確定，並於94年6 月20日因縮刑期而執行完畢，95年間5 月間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴後，為臺灣板橋地方法院於95年11月10日以95年度訴字第1952號判處應執行刑1 年6 月，猶不知悔改，復基於施用毒品之犯意，分別為如下所述之施用毒品行為：㈠基於第一級毒品之犯意，自95年7 月18日起，至同年8 月13日上午9 時許止，在屏東縣潮州鎮○○里○○路138 號施用海洛因。㈡基於施用第二級毒品之犯意，自95年8 月13日下午1 時30分（或回溯72小時內之某時）許，在不詳處所施用甲基安非他命，嗣為警於95年8 月13日上午10時40分許，在其前揭住處查獲。並扣得海洛因1 小包（毛重0.2 公克）及注射針筒2 支。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪嫌。

二、上開事實，已經被告甲○○於原審審理中坦承不諱，並有扣押之海洛因1 包、注射針筒2 支、台灣檢驗科技公司濫用藥物尿液檢驗報告書1 份、現場照片6 張附卷可稽，被告確有上開施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，已堪認定。

三、原審雖以：㈠經查，本件被告甲○○前因基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年12月間某日起至95年6 月30日止，以每3 日施用1 次之頻率，連續在臺北縣鶯歌鎮○○○路155 之4 號6 樓之3 及屏東縣潮州鎮中山公園廁所內等地，連續以將第一級毒品海洛因粉末摻水置入針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因粉末多次；另又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開時間及地點，連續以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內再以打火機點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第3387號提起公訴，臺灣板橋地方法院於95年11月30日以95年度訴字第1952號判決連續施用第一級毒品部分處有期徒刑1 年、連續施用第二級毒品部分處有期徒刑8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，有上開判決書1 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表及案件基本資料表各1 份在卷可參。㈡次查，本件被告於95年8 月7 日警詢時自承於94年6 月20日出監後，自同年12月起復施用毒品，平均每日施用海洛因3 次，每7 日施用安非他命等語（見屏東縣警察局屏東分局95年9 月11日屏警分偵字第00950045140 號卷第5 頁背面）；再於本院準備程序時坦承自95年6 月30日以後均有施用，平均每2 至3日施用1 次海洛因及安非他命，因為已經成癮了，想戒都戒不掉，為警查獲後仍繼續施用等語（本院卷第11 1頁背面），且基於下列理由，應認被告先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為屬集合犯，而得評價為一罪：

⒈所謂「集合犯」者，乃指刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。⒉立法者於制定毒品危害防制條例時既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為4 級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，參諸同條例就施用第一級、第二級毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，及倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，而應依法追訴處罰等規定，據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，準此，「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」毒品，為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖。基此，應認毒品危害防制條例第10條「施用」毒品罪屬「集合犯」之實質一罪範疇。⒊而本件被告前於93 年 間已因施用安非他命而違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上易字第21 86 號判決判有期徒刑6 月確定，經易科罰金執行完畢；又於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字1090號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以87年度毒聲字第1203 號 裁定入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治期滿釋放後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年5 月31日以89年度戒毒偵字第230 號為不起訴處分確定；再於89年間因施用毒品案件，經檢察官提起公訴並聲請強制戒治，戒治部分經本院以89年度毒聲字第2575號裁定入戒治處所施以強制戒治，迨90年8月2 日經本院以90年度毒聲字第1241號裁定停止戒治出所，惟旋因另案入監服刑（執行重利案件之有期徒刑4 月），迄91年5 月3 日，其強制戒治期間屆滿執行完畢，起訴部分經本院判處應執行有期徒刑1 年，嗣於92年2 月19 日 因縮短刑期假釋出監；另於92年度間因施用毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑1 年6 月，於93年4 月14日入監執行，嗣於94年6 月21日因縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可佐，即知其經過1 次觀察、勒戒、2 次強制戒治等戒除毒癮之保安處分，及受2 次毒品徒刑執行等刑事處遇方式助其戒斷毒癮後，猶再犯本件施用毒品案件，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，可認被告除施用毒品成癮，而有施用毒品之犯罪倚賴外，亦係基於集合性犯罪故意，而於密切之時、地反覆延續實行施用毒品之犯罪，依社會一般客觀上之觀察，符合一個反覆、延續性之行為觀念，揆諸前揭說明，被告施用第一級毒品海洛因之所為，應論以「集合犯」型態，而僅得受一次之刑法評價。就此檢察官就本件之原併案意旨 (95年度毒偵字第15 86 號），亦持此看法，有臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1995號卷移送併案意旨書1 紙（見本院卷第21頁至第24頁）可證。㈢揆諸前揭說明，本件檢察官起訴之犯罪事實，就施用第一級、第二級毒品部分既與前開案件（臺灣板橋地方法院95年度訴字第1952號）具有集合犯之實質上一罪關係，已如上所述，且上開案件判決宣示之時點為95年11月10 日 ，已在本案檢察官所指犯行時點（即95年7 月18日20時許起至同年8 月13日13時30分許止）之後，故被告本案被訴部分應為前案確定判決之既判力效力所及云云，認本案起訴之事實，已為臺灣板橋地方法院95年度訴字第1952號判決之效力所及，因而不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。

四、惟按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告於新法修正施行前之犯行，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。故依修正後之刑法既已刪除刑法第56條規定之連續犯適用，行為人以概括犯意犯同一之罪名者，若於新刑法施行前者，仍應依修正前刑法第56條以連續犯論之。惟被告之行為若有發生於新刑法95年7 月1日施行後，因已刪除除刑法連續犯規定，故新刑法施行後，行為人之新刑法95年7 月1 日施行後始犯罪，應依新法之規定處理，而無連續犯之適用。如法院審理結果，認為於95年7 月1 日以後之行為，確因施用毒品已成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，則參考舊刑法第56條刪除理由第4 項之說明，可依發展「接續犯」或「包括的一罪」之理論，認為構成單一犯罪。並應就修法前成立的連續犯1 罪，與修法後成立的單一犯罪分論併罰，臺灣高等法院暨所屬法院95 年 法律座談會第13號提案可資參照。是依上開說明，本件被告甲○○雖前因基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年12月間某日起至95年6 月30日止，以每3 日施用1次之頻率，連續在臺北縣鶯歌鎮○○○路155 之4 號6 樓之3 及屏東縣潮州鎮中山公園廁所內等地，連續以將第一級毒品洛還因粉末摻水置入針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因粉末多次；另又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開時間及地點，連續以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內再以打火機點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第3387號提起公訴，臺灣板橋地方法院於95年11月10日以95年度訴字第1952號判決連續施用第一級毒品部分處有期徒刑1 年、連續施用第二級毒品部分處有期徒刑8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定。但被告甲○○另基於施用毒品之犯意，分別為如下所述之施用毒品行為：㈠基於第一級毒品之犯意，自95年7 月18日起，至同年8 月13日上午9 時許止，在屏東縣潮州鎮○○里○○路138 號施用海洛因。㈡基於施用第二級毒品之犯意，自95年8月13日下午1 時30分（或回溯72小時內之某時）許，在不詳處所施用甲基安非他命，嗣為警於95年8 月13日上午10時40分許，在其前揭住處查獲。並扣得海洛因1 小包（毛重0. 2公克）及注射針筒2 支等事實（即本案），因前後2 案之犯罪行為係分別發生在刑法95年7 月1 日刑法修正公布施行之前及之後（關於連續犯之規定），依上開說明，被告就本案之施用第一級毒品、施用第二級毒品行為，即非前開案件判決之效力所及。原審未察，遽以上開公訴意旨所指被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，與前業已判決確定案件之犯罪事實，具有集合犯之實質上1 罪，為同一案件，並為前案判決確定效力所及，而為被告免訴之判決，自有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。