臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1915號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1915號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

楊宗翰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1997號中華民國96年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第11939 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第38號判處有期徒刑4 月確定；又因轉讓及施用毒品罪，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1453號分別判處有期徒刑1 年、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月，後因撤回上訴而確定；復因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第255 號判處有期徒刑3 年2 月確定，經發監執行上開有期徒刑及前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法等罪撤銷假釋之殘刑3 年5 月17日，於民國95年10月11日假釋出監，並付保護管束，於95年11月3 日縮刑期滿，上開假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第2 級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年4 月18日晚上11時許，在台北縣三重市和欣客運股份有限公司（以下簡稱和欣客運公司）車站旁，以新臺幣（下同）30萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「康仔」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命2 包，隨依該綽號「康仔」男子之指示，乘坐車輛南下高雄市楠梓區○○○○○路楠梓交流道橋下取貨，於收受姓名年籍不詳男子所交付之第二級毒品甲基安非他命2 包（內共有5 小包，驗前合計毛重192.61公克，驗後合計毛重192.55公克，包裝袋總重約4.35公克）後，準備搭車返回台北，俟機販售給不特定之人以牟利，為警於96年4 月19日凌晨4 時50分許，在高雄市○○區○○路與經建路口（和欣客運楠梓站）當場查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命2 包。

二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局台南縣機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按通訊保障及監察法業於88年7 月14日制定公布，同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5 條、第6 條、第11條規定已明。本案經行政院海巡署南部地區巡防局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年4 月16日核發96年雄檢惟水聲監字第1545號通訊監察書，有該通訊監察書影本1 份附卷可稽（見原審卷第59頁），且被告及辯護人對該監聽譯文之內容並不爭執（見本院卷第37頁），是依上開核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文均得為作為證據。至辯護人雖辯稱：上開通訊監察書上所記載之監察對象為「葉00」，並非被告甲○○，而執行監聽之機關（行政院海巡署南部地區巡防局）竟對被告甲○○執行監聽，則監聽之對象顯然錯誤，執行機關顯已逾越通訊監察書核准之範圍，故上開通訊監察書、監聽譯文及錄音帶均無證據能力云云，惟上開通訊監察書上所記載之監察對象雖係「葉00」，然其所記載監聽之電話號碼為0000000000，有上開通訊監察書在卷可按（見原審卷第59頁背面），故執行機關就核准監聽之行動電話號碼0000000000予以監聽，並無違誤，且執行機關於聲請監聽電話時，往往尚無法確認監聽電話號碼使用人之正確真實姓名，而多以代號或綽號記載，尚難以此即認監聽之對象錯誤，或已逾越監聽之範圍，故辯護人之辯解，委無可採。

二、內政部警政署刑事警察局96年5 月9 日刑鑑字第0960059522號鑑定書1 份，有證據能力。

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。

（二）卷附內政部警政署刑事警察局96年5 月9 日刑鑑字第0960059522號鑑定書1 份，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。然對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局與內政部警政署刑事警察局為「毒品鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷附上開鑑定書1 份，係海岸巡防總局南部地區巡防局（臺南縣機動查緝隊）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將毒品等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是內政部警政署刑事警察局出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命係伊與綽號「阿華」、「阿東」合資購買欲供出資人自己施用，不是要販賣云云。

二、經查：

（一）被告於96年4 月18日晚上11時許，在台北縣三重市和欣客運公司車站旁，以30萬元代價，向姓名年籍不詳綽號「康仔」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命2 包，隨依該綽號「康仔」男子之指示，乘坐車輛南下高雄市楠梓區中山高速公路楠梓交流道橋下取貨，於收受第二級毒品甲基安非他命2 包（內共有5 小包，驗前合計毛重192.61公克，驗後合計毛重192.55公克，包裝袋總重約4.35公克）後，準備搭車返回台北，為警於96年4 月19日凌晨4 時50分許，在高雄市○○區○○路與經建路口（和欣客運楠梓站）當場查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命2 包等情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第48至50頁、本院卷第37頁），核與證人即查獲警員侯安泰於原審審理時證述查獲被告之過程等情相符（見原審卷第77至80頁），並有現場及扣押物品照片共3 幀（見警卷第20、21頁）及車票影本1 張（見警卷第22頁）附卷可憑，且被告於前開時地被警查獲時，當場查獲扣得甲基安非他命晶體2 包（內共有5 小包，驗前合計毛重192.61公克，驗後合計毛重192.55公克，包裝袋總重約4.35公克），該晶體經鑑定結果確為甲基安非他命，亦有內政部警政署刑事警察局96年5 月9 日刑鑑字第0960059522號鑑定書1份（見原審卷第35頁）在卷可佐，並有上開物品扣押可證。

（二）被告於警詢時，並未提及其有與綽號「阿華」、「阿東」之人合資購買扣案毒品之情事，有被告警詢筆錄1 份在卷可稽（見警卷第1 至5 頁），且被告就其上開所辯合資購買毒品乙情，始終未能提出任何證據以資證明，是被告上開所辯：扣案之甲基安非他命係伊與綽號「阿華」、「阿東」合資購買欲供出資人自己施用云云，既乏證據可資佐證，顯非可信。

（三）0000000000號行動電話為被告所持有使用乙情，此觀被告於96年4 月19日警詢時陳述之電話號碼自明（見警卷第1頁），並據被告於原審及本院審理時供承明確（見原審卷第82頁、本院卷第37頁）。又觀之被告於96年4 月18日與他人之通話內容：⑴於下午2 時39分許，被告表示「等一下，我今天晚上可能也下去」、「要賺錢，不勤勞怎麼有錢可以賺」等語；⑵於晚上8 時24分，被告與對方通話略以：被告：「今天TWO 、TWO ，昨天23，當然一定比較不夠」，對方：「因為我手一摸大概就知道了，我每天在摸」，被告：「你要下去秤才會知道」，對方：「我知，你不要說謊，我手一摸，我感覺不會差太多」，被告：「這個我秤的我知道，我跟你說，昨天有多就有多」，對方：「我知，今天有比較粒，昨天比較細粉」，被告：「再怎麼差，也只差一點點」，對方：「我是跟你說，生意不只做一次．．．生意要作久長，下一次麻煩手下留情」等語；⑶於晚上9 時24分許，對方：「你那邊有1-2 克嗎？」，被告：「沒辦法，我現在要．．．」，對方：「那明天呢」，被告：「好」；⑷於晚上11時47分許，被告：「我又要下去『下港』（台語，南部之意），我在坐車」，．．．對方：「我跟你說我把昨天拿給我的，我過來朋友這邊，拿一點給人作『三不魯』（樣品之意），被告：「喔」 ，對方：「我是要跟你說，行情大概都是這樣，我是跟 人家說6 萬」，被告：「嗯」，對方：「你知道嗎，現在大概是這樣，這樣你聽的懂嗎？」，被告：「嗯．．．去再說」等語，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書（含電話附表）、通訊監察譯文表各1 份在卷可憑（見原審卷第59至62頁），是顯見被告確有欲將購入之毒品販賣給他人以營利之意甚明。

（四）再者，被告甫於95年10月11日假釋出監，且自承出監後沒有工作很煩（見偵一卷第7 頁），然其竟於96年4 月18日晚上11時許，一次向綽號「康仔」之男子購買價值「高達30萬元」之甲基安非他命，且其所購入而為警查扣之第二級毒品甲基安非他命2 包，驗前合計毛重192.61公克，驗後合計毛重192.55公克，包裝袋總重約4.35公克，推估純度約97％等情，亦有內政部警政署刑事警察局96年5 月9日刑鑑字第0960059522號鑑定書1 份在卷可稽，是被告購入之第二級毒品純度甚高且數量非微，亦與一般毒品施用者購買以供自己施用之情顯然有間。又第二級毒品甲基安非他命為政府極力查禁之違禁物，物稀價昂，且毒品可能因保存不易而受潮變質，衡諸常情，被告若非欲行販出牟利，何以在沒有工作情況下，仍花費鉅資購入扣案之大量毒品，且甘冒查獲被重罰之風險？是由被告前揭通訊監察對話譯文內容及上情相互佐證以觀，自堪認被告於本案以30 萬 元所購入之第二級毒品甲基安非他命2 包，即係被告欲販出牟利而販入，其有販賣毒品以牟利之意圖，實屬灼然甚明。

（五）綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。

（六）辯護人另聲請調閱通訊監察書原本、卷宗及傳訊證人即查獲警員侯安泰，以資證明通訊監察書之對象錯誤及逾越監聽範圍，而無證據能力；惟上開通訊監察書之卷宗因尚在偵查中不得公開，有檢察官之回覆在卷可按（見本院卷第74頁），且通訊監察書、監聽之錄音帶及譯文均有證據能力，已詳於前述，本案事證亦已臻明確，故核調閱及傳訊之必要，附此敘明。

三、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。是被告意圖營利，販入第二級毒品甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第38號判處有期徒刑4 月確定；又因轉讓及施用毒品罪，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1453號分別判處有期徒刑1年、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月，後因撤回上訴而確定；復因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第255 號判處有期徒刑3 年2 月確定，經發監執行上開有期徒刑及前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法等罪撤銷假釋之殘刑3 年5月17日，於95年10月11日假釋出監，並付保護管束，於95年11月3 日縮刑期滿，上開假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項規定，並審酌被告為獲取非法利益，明知甲基安非他命對施用者之健康危害甚鉅，猶欲販售圖利，戕害他人身心健康，助長社會不良風氣，犯後否認犯行，飾詞卸責，惟念其所販入之毒品未及販出即遭警查獲等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月；並敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（內共有5 小包，驗前合計毛重192.61公克，驗後合計毛重192.55公克，包裝袋總重約4.35公克且殘留微量第二級毒品甲基安非他命難以析離），爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至毒品鑑定耗損部分，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬，併予敘明。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。