臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2343號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2343號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　另於臺灣高雄第二監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2936號中華民國96年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4775號及併案:96年度偵字第6934號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國93年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1 年2 月確定，於95年2 月16日縮短刑期執行完畢；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於94年2 月17日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5 月25日凌晨2 時20分許回溯24小時內某時，在其位於高雄縣鳳山市○○路之租屋處，以海洛因粉末摻入香煙內及將甲基安非他命放入玻璃球內下火燒烤方式，各施用海洛因及甲基安非他命1 次，嗣於95年5 月25日凌晨2 時20分許，駕駛竊得懸掛車牌號碼ZL-8826號（按該車失竊時原車牌號碼為1121-SR 號)之 自用小客車（竊盜部分另行偵辦），行經高雄縣鳳山市○○路2 號前，因行跡可疑為警盤檢攔查，經其同意採尿送驗始知上情，並在上開自小客車內查獲海洛因1 包（驗前淨重0.476 公克，驗後淨重0.448 公克）、甲基安非他命1 包（標示毛重1.4公克，驗前淨重0.857 公克，驗後淨重0.855 公克）及殘有甲基安非他命玻璃球1 只。

二、案經高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告甲○○對上揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，已於本院審理時供承不諱，惟辯稱: 其施用方式是將甲基安非他命與海洛因混在玻璃球內一起吸食云云。惟查，被告於上開時地係以將甲基安非他命放入玻璃球內吸食，另海洛因則放入香煙裏用打火機點燃吸食之事實，業據被告於警詢中供承在卷（警一卷12頁）。另被告於案發之際所扣案之玻璃球內僅殘有甲基安非他命之事實，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可按（本院卷25頁），足見被告事後改稱: 其施用方式是將甲基安非他命與海洛因混在玻璃球內一起吸食云云，核與事實不符，自難信以為真。又被告甲○○於96年5 月25日凌晨2 時20分許，在高雄縣鳳山市○○路2 號前，經警查獲後其所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，分別呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司96年5 月31日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷足憑（偵一卷40頁）。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolat ion andIndentification of Drugs乙書第293 頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6MonoacetyImorph ine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431 至432 頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之50以上於8 小時內自尿中排出，至24小時排出約百分之90，但48小時後仍有微量可檢出等語。另依Ｃlarke isＩsolationand Ｉdentitication ofＤrug 第二版記載服用安非他命後24小時內約有取用百分之三十以原態排泄於尿液中，3 至4天內排泄總量約為百分之九十；甲基安非他命之半衰期大約為9 小時，而甲基安非他命服用後於24小時內約有百分之七十排泄於尿液中，復有行政院衛生署管制藥品局函（中華民國91年10月3 日管檢字第110436號函）可參。又被告於案發當時經查扣持有之粉末1 包（檢驗前淨重0.476 公克，檢驗後淨重0.448 公克）、晶體1 包（標示毛重1.4 公克，驗前淨重0.857 公克，驗後淨重0.855 公克），分別經檢出海洛因及甲基安非他命陽性反應，此亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足憑（原審卷16頁），另當場查扣吸食工具之玻璃球內殘渣亦僅檢出甲基安非他命陽性反應，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可按（本院卷24、25頁），足見被告警詢供認施用甲基安非他命及海洛因方式之自白，應與事實相符，故被告於96年5 月25 日凌晨2 時20分許回溯24小時內某時，在其位於高雄縣鳳山市○○路之租屋處，係分別以海洛因摻入香煙內及將甲基安非他命放入玻璃球內用火燒烤施用方式，各施用海洛因及甲基安非他命1 次之事實，已甚明確，被告上開所辯: 其施用方式是將甲基安非他命與海洛因混在玻璃球內一起吸食云云，則與事實不符，自難採信。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，同條例第23條第2 項定有明文。本件被告因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第5170號聲請送觀察勒戒，並經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於94年2 月17 日 執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為以94年核退毒偵字第1 號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，是被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，依前開法條之規定，應依法追訴，本件事證明確，被告甲○○上開施用第一級、第二級毒品犯行堪以認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。又其所犯上開2 罪間，因施用之方式不同，故其犯意應屬各別，應予分論併罰。被告曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，已如前述，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。

三、原審為論罪科刑判決，固非無見，惟查（一）原判決認被告先後施用毒品海洛因及甲基安非他命之行為，係屬包括一罪之集合犯，而將檢察官併案（96年度毒偵字第6934號）之被告另涉嫌於96年7 月10日17時許，回溯24小時內某時施用第一級毒品及第二級毒品犯行併予審判，係屬未受請求事項予以判決，自有違誤（詳後述）。（二）本件於現場查扣之玻璃球一只，內殘有甲基安非他命成份，已如前述，因附著玻璃球之甲基安非他命無法與吸食器剝離，亦應整體視為毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬。原審認扣案之玻璃球係被告預備供施用甲基安非他命所用之物，且為被告所有，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，亦有未洽。檢察官上訴意旨認原審就被告先後各別於96年5 月24日及同年7 月10日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，其兩次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為，其間有集合犯之犯意，各以1 罪論處，顯有未洽，為理由（理由後述）。且原判決尚有上開瑕疵，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告前經觀察勒戒執行完畢後，竟仍不知戒慎，不思戒除依賴毒品之惡習，殊屬不該，第念其施用毒品行為係自我戕害並未危及他人，及其犯後坦承施用毒品犯行，態度尚稱良好等一切情狀，爰就施用海洛因及甲基安非他命分別量處有期徒刑8月及3 月，並定應執行刑有期徒刑10月。扣案之海洛因1 包（檢驗前淨重0.476 公克，檢驗後淨重0.448 公克）、甲基安非他命1 包（標示毛重1.4 公克，驗前淨重0.857 公克，驗後淨重0. 855公克）分別為第1 、2 級毒品，另殘留有甲基安非他命之玻璃球，因玻璃球內壁附著之甲基安非他命已無法剝離，亦應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬。

四、檢察官96年8 月23併案意旨（96年度偵字第6934號）係以：被告甲○○另於96年7 月10日凌晨1 時30分許，在其高雄縣鳳山市○○○路與錦田路口，因另涉及竊盜為警查獲並同意採尿，檢驗出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，認與起訴之前開有罪事實具集合犯之實質一罪關係，請求原審法院併案審判等語。

五、惟按:

（一）刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行。且按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制（參照最高法院96年度第8 次刑事庭會議紀錄）。

（二）再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」作為解釋法條規定之依據。

六、綜上，本件被告於96年5 月24日及同年7 月10日經查獲各有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為，均應係為滿足其各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具有獨立性，其前後次施用毒品間，自無密切不可之關係，應各自獨立構成施用毒品罪責，顯然不符集合犯之構成要件，從而檢察官於原審法院請求就被告甲○○另於96年7 月10日經查獲之違反毒品危害防制條例罪嫌，併予審理，於法未合，此併案部分應退由檢察官另行偵辦。（至原審法院就併案部分併予審理，業經本院撤銷改判在前。）據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5款 ，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。