臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2369號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2369號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　另案在臺灣高雄第二監獄執行中

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1411號中華民國96年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第1189號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所管制之第一級、第二級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得轉讓。竟基於轉讓第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命即藥事法所規定禁藥之犯意，分別於民國95年8 月30日晚間7 時許、9時許，在高雄市○○區○○路65號7 樓，無償提供數量不詳之第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予王建雄（無證據足證轉讓之海洛因逾5 公克、甲基安非他命逾10公克），並在該處與王建雄共同施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（甲○○施用毒品部分，已另案判刑確定）。嗣於翌日（31日）凌晨0 時50分許，在上開處所前為警查獲，並扣得如附表編號一、編號二所示第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命各3 包。嗣後王建雄於檢察官偵辦甲○○涉犯上開施用毒品案件時，陳述甲○○於上揭時、地，提供毒品供其施用，始查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦已明揭其旨。本案用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之於審判外所為之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然檢察官及被告於本院審理時均同意為證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌上開書面陳述其作成時之情況，皆無何違法取證或不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○，矢口否認有何上開轉讓海洛因、甲基安非他命予王建雄之犯行，於原審審理時辯稱：係合資購買海洛因、甲基安非他命回來一起施用云云。再於本院審理時辯稱：伊係將海洛因及甲基安非他命放在桌上，是王建雄自己拿去用的，伊不知道這樣有犯罪。且伊施用第一、二級毒品部分，業經法院判刑確定，故本案應為免訴判決云云（見本院97年1 月17日準備程序筆錄，本院卷第38頁）。經查：

㈠上開犯罪事實業據被告於95年12月22日檢察官偵訊時坦承：「（問：王建雄稱海洛因及安非他命是你拿給他吃的？）是。」、「（問：總共給他吃幾次？）就是當天。」、「（問：為何要拿毒品給他吃？）他跟我要的。因為他吃一點點而已。」、「（問：是否坦承無償拿海洛因及安非他命給王建雄吃？）坦承。」（見95年度毒偵字第8101號卷第31頁、第32頁）等語不諱，核其自白與王建雄於偵查中證述：約於95年8 月30日晚上7 時許以及9 時許，在高雄市○○區○○路65號7 樓，與被告一起施用海洛因、安非他命，毒品是被告拿出來一起吸食的，毒品為被告所有，伊並未出錢去買，施用這些毒品也沒給被告錢等語相符（見95年度毒偵字第8101號卷第27頁）。王建雄更因上開時、地所為施用海洛因、安非他命犯行，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定在案，亦有臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7670號起訴書、臺灣高雄地方法院95年度訴字第4074號刑事判決在卷可按。故王建雄上開所為與被告自白相符之證詞，應可採信。

㈡雖王建雄於原審審理時改稱：警方扣到的毒品，是伊與被告一起合資購買，一起施用後剩下來的云云，而被告於原審審理時，亦辯稱：係合資購買，一起施用云云；惟查，王建雄於原審審理時就所稱合資購買毒品細節部分係稱：被告出新臺幣（以下同）1 萬元，伊出3 仟元，一起在鳳山大同醫院門口，向綽號「董仔」之人購買毒品，海洛因數量差不多半錢多，甲基安非他命數量多少忘記了，有超過半錢，超過多少忘記了（後又改稱應該有10公克），被警方查到的3 小包海洛因、3 小包安非他命是與被告施用後剩下來的，伊出錢購買的海洛因、甲基安非他命查獲前就已經吸完了，施用數量甲基安非他命1 次吸不到5 公克，也吸不到半錢，海洛因是捲在香菸裡吸，吸的比甲基安非他命少云云（見原審96年9 月26日審判筆錄，原審卷第44頁背面至第47頁）。惟被告遭扣案之疑似海洛因粉末，經送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重3.00公克；晶體3 小包，亦經檢出含有甲基安非他命陽性反應，驗前淨重17.23 公克，驗後淨重17.2公克，分別有法務調查局95 年9月29日調科壹字第09523021900 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月3 日編號0000-000號檢驗報告等在卷，並有扣案海洛因、甲基安非他命可佐。準此可知，扣案毒品海洛因總淨重3.00公克，折算台制計重單位為0.8 台錢；甲基安非他命總淨重17.23 公克，約等於4.59台錢，倘王建雄於原審審理時所證情節為真，則王建雄與被告出資比例為3,000 元（王建雄）比10,000元（被告），購得毒品數量海洛因約半錢（約3.75公克），甲基安非他命約10公克，且王建雄應分得之毒品在查獲前已悉數施用完畢等前提下，再依被告應分得毒品全然未經施用此一最有利認定標準，王建雄於原審審理時所為合資購買證述情節，亦與卷內事證呈現之客觀事實不符。則王建雄於原審審理時翻異前詞所證，應係事後為迴護被告，且係附和被告於原審時所為辯解之詞，而不能採信。另被告於本院審理時改辯稱：伊係將海洛因及甲基安非他命放在桌上，是王建雄自己拿去用的云云，惟此與王建雄於偵查及原審時所證，均不相符，亦與被告先前辯解不符，故此應係被告卸責之詞而不能採信。

㈢綜上所述，被告轉讓海洛因、甲基安非他命之事證均臻明確，犯行堪以認定。

二、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2項第第1 款、第2 款之第一級、第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。再依王建雄上開可以採信之證詞所述，其受轉讓施用之甲基安非他命數量甚微，約僅吸食1、2口等語（見95年度偵字第8101號卷第27頁），應未達行政院93年1 月7 日院台法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2 條關於第二級毒品在10公克以上之規定，故依上開法規競合，及重法優於輕法之適用法則，被告轉讓甲基安非他命予王建雄部分犯行，自應適用藥事法論科，合先敘明。

三、核被告先後轉讓海洛因、甲基安非他命予王建雄所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告轉讓甲基安非他命所為係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，尚有未合，惟該起訴之基本社會事實同一，本院爰變更起訴法條論處。被告轉讓海洛因、甲基安非他命前、後之持有行為，本應論以持有之罪，惟其持有之行為應為其轉讓之行為所吸收，不另論罪。被告先後轉讓海洛因、甲基安非他命予王建雄之行為，犯意各別，所犯罪名不同，應予分論併罰。

四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第8 條第1 項，藥事法第83條第1 項規定論處，並審酌被告轉讓海洛因、甲基安非他命予他人，使毒品有流通氾濫於市面之虞，危害社會治安，戕害他人身心健康，其犯後雖曾一度承認犯行，惟嗣後復飾詞狡辯，翻異供詞，難見悔意等一切情狀，而就被告所犯轉讓第一級毒品部分量處有期徒刑1年4 月，轉讓禁藥部分量處有期徒刑10月，及因被告犯前開二罪時間均係在96年4 月24日之前，合於減刑條件，而各依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條規定減為有期徒刑8 月及5 月，並依同條例第10條第1 項及刑法第51條第5 款規定，並定其應執行刑為有期徒刑1 年。另因扣案如附表編號一所示海洛因3 小包，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，而依同條例第18條第1 項規定，宣告沒收銷燬之；而扣案如附表編號二所示甲基安非他命3 小包，則為藥事法第22條第1 項第1 款所指之禁藥，係屬違禁物，而依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

┌─────────────────────────────┐│附表： │ │├─┬───────────────────────────┤│編│ 扣 押 物 品 名 稱 │ 註││號│ │ │├─┼───────────────────────────┤│1 │海洛因參包（合計淨重參公克，空包裝重零點柒玖公克） │ │├─┼───────────────────────────┤│2 │甲基安非他命參包（均含包裝袋，驗前淨重拾柒點貳參公克 │ ││ │驗後淨重拾柒點貳公克） │ │└─┴───────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。