臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2490號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2490號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2204號中華民國96年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第10562 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國94年6 月13日起登記為善晶光電股份有限公司（原名為溪洲光電科技股份有限公司，下稱善晶公司）之董事長，並擔任該公司之副總經理，明知善晶公司位於高雄路竹園區新建科技廠房工程之發包案必須經由該公司董事會決議通過，方得對外簽定工程合約，並明知該公司於95年1 月間已將該工程案發包予案外人奕通營造有限公司（下稱奕通公司）承作，竟隱瞞其於同年2 月中旬即已與善晶公司總經理李建興洽談離職，而無法取得善晶公司董事會同意再將該項工程交付他人承包，仍基於為自己不法所有之意圖，於善晶公司尚未變更董事長登記之95年2 月中旬之某日起，多次向同勝工程企業股份有限公司（下稱同勝公司）佯稱上開科技廠房興建工程乙案，欲交由同勝公司承攬施作，惟同勝公司須交付其該工程承攬總價之5 ％即新臺幣（下同）1460萬元作為勞務費，用以打點善晶公司內之小股東，其方能從中運作，以保證善晶公司確能將該工程交由同勝公司施作等語，致同勝公司陷於錯誤，乃於同年2 月底之某日，交付票據號碼0000000 號、發票人係同勝公司、票載發票日95年3 月1 日、金額1460萬元之台北富邦銀行永春分行支票1 紙予甲○○，作為支付上開勞務費之用，雙方並約定於同年3 月1日就上開興建工程案簽訂正式合約，屆時由甲○○提供善晶公司董事會決議通過將該工程案交由同勝公司施作之證明文件，同勝公司即會兌付該紙金額1460萬元之支票。惟因同勝公司之負責人平元政及工務經理王秉良於同年3 月1 日自台北南下高雄簽約前，已得知甲○○尚未取得善晶公司董事會決議通過之證明文件，即通知上開付款銀行以存款不足為由，止付該紙1460萬元之支票，詎甲○○仍接續上開犯意，於同年3 月1 日下午2 時許，在高雄市○○路之王牌咖啡店內，經由不知情之善晶公司會計林杏蓉（另經檢察官為不起訴處分確定）蓋用善晶公司之印章，而以善晶公司名義，與同勝公司之負責人平元政簽訂廠房興建工程合約，並將該份工程合約交付予同勝公司，續佯稱其於簽約後必會提供善晶公司董事會決議通過之證明文件，同勝公司僅須先給付其勞務費700 萬元，至於其餘之760 萬元，則俟其提出善晶公司董事會決議通過之文件後再行給付等語，致同勝公司仍陷於錯誤，而於同年3 月3 日依甲○○之指示將前揭約定之700 萬元匯入甲○○女友陳思錚（另為不起訴處分確定）所開設之善興國際股份有限公司（下稱善興公司）慶豐銀行帳戶（帳號：00000000000000）內，後為甲○○花用一空。嗣因同勝公司之負責人平元政於同年6 月間某日，經由善晶公司總經理李建興告知，方得悉甲○○已於95年3 月1 日上午已簽離職書自善晶公司離職，方知受騙，而悉上情。

二、案經同勝公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 已明揭其旨。本案本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然經檢察官及被告於本院行準備程序時，均同意為證據，且檢察官及被告於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌其等陳述作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告甲○○於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟其於原審審理時，坦承其於95年2 月間曾以善晶公司負責人之身分與同勝公司洽談新建科技廠房事宜及簽訂發包工程合約，其在簽約用印前，必須先與總經理李建興商量，且在簽定上開合約當時，該新建科技廠房業已發包予奕通公司承攬施作，而同勝公司於簽約後即匯付700 萬元至善興公司之銀行帳戶之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊於95年2 月間便已與同勝公司洽談新建廠房工程發包事宜，並於同年2 月24日以善晶公司董事長之身分與同勝公司簽定上開工程合約，簽約當時同勝公司曾交付1 張1460萬元之支票，伊則將該張支票軋入慶豐銀行，因為當時是連續假期，所以將發票日記載為3 月1 日，另為配合上開發票日期之記載，方會在合約上亦記載簽約日為3 月1 日，然由於2 月24日簽約當時，伊尚具有善晶公司董事長之身分，且曾與總經理李建興商量此事，故不會有偽造文書的問題，後來是因為該紙2 月24日之支票跳票，同勝公司方又於3 月3 日匯付予其700 萬元，至於該700 萬元之勞務費，是因為伊協助同勝公司取得上開工程，而向同勝公司借貸之款項，之後已與同勝公司協調如何歸還，且已歸還100 餘萬元；伊是於3 月中旬才與善晶公司簽離職書，該份離職書上簽立之日期記載為3 月1 日，是由電腦繕打而成的，當時其僅注意離職協議的內容，並沒有注意看簽立之日期；上開新建廠房之工程，一開始是發包給奕通公司，但經與同勝公司洽談之結果，認為同勝公司比較好，所以才會跟奕通公司解約云云。經查：

㈠上揭犯罪事實，業據證人王秉良、平元政、李建興、林杏蓉於歷次偵審中證述綦詳（見偵他卷第11至14頁、第30至33頁、第86至90頁、原審卷第31至45頁、第95至106 頁），另有被告於95年3 月1 日簽立之承諾書及離職書各1 張（見偵他卷第5 、6 頁）、被告代表善晶公司與同勝公司所簽定之工程合約乙份（見偵他卷第42至73頁）、台北富邦銀行95年3月3 日匯款委託書及第一銀行95年3 月3 日匯款申請書回條各1 紙（見偵他卷第4 頁）、善晶公司96年2 月7 日善檢字第960207-1號函1 紙（見偵他卷第27頁）、被告與李建興及同勝公司於95年6 月15日共同簽立之切結書1 紙（見偵他卷第78頁）、同勝公司於95年3 月22日委發之律師函及送達證書各1 張（見偵他卷第79頁、本院卷第72頁）、被告於95年3 月28日委發之律師函1 份（見偵他卷第80至82頁）、被告之慶豐銀行存摺及代收票據明細1 份（見原審卷第48、49頁）、慶豐銀行高雄分行96年8 月13日函及退票票據出入備查簿各1 份（見原審卷第51至54頁）、同勝公司所簽立之1460萬支票及退票理由單各1 份（見原審卷第127 頁）及善興公司95年3 月2 日證明書1 張（見原審卷第129 頁）在卷可證。

㈡另被告於偵查中曾自承：伊於登記為善晶公司董事長之期間，實際係擔任該公司之副總經理職務，與總經理李建興共同負責興建廠房工作，關於該公司位於高雄路竹園區新建科技廠房工程之發包案，必須經由該公司董事會決議通過，方得對外簽定工程契約，伊無法獨自作成決議，至於伊與同勝公司間所簽定之發包工程合約，並未經董事會決議，而該公司之大、小章亦必須由伊與總經理李建興談妥後方得使用等語（見偵他卷第13、89頁），核與證人李建興於偵查中結證稱：被告在善晶公司僅係名義上之董事長，實際上乃擔任副總經理職務，對外印發之名片職稱亦是副總經理，公司並未授權他以董事長名義對外代表公司，95年3 月1 日前係將公司大、小章皆交由被告保管，但並未授權他與同勝公司簽約等語（見偵他卷第87至89頁）大致相符，足認被告於擔任善晶公司董事長期間，對外簽定發包工程契約及使用公司印信，均須經公司董事會授權或與總經理李建興談定後，方得為之。另證人林杏蓉於原審審理時證稱：伊僅是公司會計，簽約當天是聽從被告之指示蓋章的等語（見原審卷第39至45頁），被告則於偵查中辯稱：伊代表善晶公司與同勝公司簽定上開工程合約時，仍具善晶公司董事長之身分，且善晶公司之總經理李建興已知悉並同意此事云云，惟此為李建興所否認，並有被告於95年3 月1 日所簽立之承諾書及離職書各1 份附卷為憑（見偵他卷第5 、6 頁），是被告上揭辯詞，已無足為信。況證人李建興在偵訊時結證稱：伊是從其他營造商處獲悉公司之新廠房交由同勝公司興建之消息，方於95年6月間主動與同勝公司聯繫，之後才得悉上開工程契約簽定之事，在此之前，伊根本不知道有同勝這一家公司，自未曾授權被告與同勝公司簽約或使用公司大、小章等語（見偵他卷第87、89頁），益足認被告上開所辯不實。準此，被告明知其雖係善晶公司登記名義之董事長，但其在善晶公司內，並非實際負責人，且並未獲得善晶公司同意得與同勝公司簽約將工程交付同勝公司承包之事實，應堪認定。

㈢又善晶公司於95年1 月間，業已將該工程案發包予案外人奕通公司承作等情，為被告所不否認，至被告於95年2 月中旬即已與李建興洽談離職事宜，並於同年3 月1 日簽立離職書之事實，則據證人李建興證述在卷（見偵他卷第87至89頁），此亦有被告於95年3 月1 日所簽立之承諾書及離職書各1份附卷為憑（見偵他卷第5 、6 頁），是以，被告於95年3月1 日與同勝公司簽定上開工程合約時，應明知該工程早已由善晶公司發包予奕通公司施作，且其已自善晶公司離職，其無法將該工程交付同勝公司承包等情，已足憑認。惟被告竟隱瞞上情，自95年2 月中旬之某日起至同年3 月3 日間，仍向同勝公司佯稱上開科技廠房興建工程案，欲交由同勝公司承攬施作，致同勝公司陷於錯誤，乃於同年3 月1 日與其簽定工程合約，並於同月3 日匯付700 萬元勞務費至被告指定之銀行帳戶內供其花用。準此，被告既明知其所任職之公司早已將興建廠房之工程發包予其他公司施作，且其對內已辭卸善晶公司董事長一職，無法再將同一工程發包給同勝公司施作，竟仍就同一工程之發包事宜與同勝公司簽約，以牟取700 萬元之利益，其不法所有之意圖，已甚明顯。是被告辯稱：伊係於95年3 月中旬才與善晶公司簽離職書，該份離職書上記載3 月1 日簽立之日期，是由電腦繕打而成的，當時其僅注意離職協議的內容，並沒有注意看簽立之日期云云，核與上開事證不合，顯屬虛妄飾詞，殊難信採。

㈣被告另以：伊係於95年2 月24日與同勝公司簽定上開工程合約，並非在同年3 月1 日，簽約時同勝公司所交付之1 張1460萬元支票，其上票載發票日因記載為3 月1 日，雙方遂配合在該份合約上亦記載簽約日為3 月1 日，故在簽約時，伊仍具善晶公司董事長身分，嗣因該紙支票跳票，同勝公司方在3 月3 日匯付其700 萬元，而此筆700 萬元係伊向同勝公司借貸之款項云云置辯。惟證人即同勝公司之工務經理王秉良於原審審理時具結證稱：2 月初開始接洽，是介紹人找我們作這個工程，到2 月中被告出面跟我們談有關工程的材料說明、工程總造價，以及配合事項。因2 月28日放假，所以正式契約是95年3 月1 日在明誠路的王牌咖啡簽，但我們於3 月1 日正式簽約之前，雙方有先針對合約內容有擬稿並刪減，因為從2 月中旬後就一直在談，伊記得在2 月底談的差不多後，有在四維路的王牌咖啡談細節，詳細細節記不清楚，但仍然沒有正式簽約，雙方係講好3 月1 日簽約，……我們有上經濟部網站查詢過，被告當時是善晶公司的負責人，且持股比例超過百分之50，但還有其他股東，依照商業行為及工程慣例，這工程不是被告一人可決定，要經過董事會通過，所以我們要求被告要出示董事會決議文，因被告一直無法出示董事會決議文，只跟我們說他持股超過百分之50，可以全權決議工程給我們公司作。於同年3 月1 日簽約時，被告本應出示董事會決議文，但仍然沒有出示，可是他一直強調他有超過百分之50的股份，因為相信他的說法，我們就簽約了，且他們公司的會計小姐也在場，談的時候被告也有以善晶公司名義開保證開工面額1460萬元支票給我們，保證6個月一定要開工，否則要賠償，該支票於簽約當時交付給我們。……另外，我們當時交給被告1460萬的票是要保證工程給我們作，因為被告說，除了他以外，還有其他公司的小股東要打點，但在合約上還是寫履約保證金。……因為3 月份簽約前，被告說要給這筆勞務費。原本於2 月底快談完的時候，即說要給被告1460萬勞務費，因被告保證工程會給我們，我們就先開了1460萬的票給被告，票期好像是3 月1 日，講好等被告出示董事會決議文我們就會兌現，但3 月1 日被告還是沒有出示董事會決議文，因為被告還是有保證，所以就先匯了700 萬給被告。……3 月1 日當天有答應給被告勞務費用，如果工程實際上有給我們作的話，還是會給被告1460 萬 。3 月1 、2 日都有談到先付700 萬，餘款等董事會決議文出示後再給被告，700 萬於同年3 月3 日就匯給他等語（見原審卷第98至104 頁），並有被告代表善晶公司與同勝公司所簽定之工程合約乙份（見偵他卷第42至73頁）、慶豐銀行高雄分行96年8 月13日函及退票票據出入備查簿、同勝公司所簽立之1460萬支票及退票理由單、台北富邦銀行95年3 月3 日匯款委託書及第一銀行95年3 月3 日匯款申請書回條各1 紙、及華僑銀岡山分行發票人善晶公司，發票日為95年8 月31日，面額1460萬元支票及退票理由單等附卷可稽（見原審卷第51、52、127 、128 頁、偵他卷第4 頁），足認同勝公司為爭取施作上開工程案，受被告保證必會將該工程交付施作之影響，方於95年2 月底之某日，交付1 紙票載發票日為95年3 月1 日、金額1460萬元之支票予被告，作為該公司支付被告居中牽線幫忙之報酬，但因被告於3 月1日簽約時並無法依約定提出善晶公司董事會決議通過之證明文件，同勝公司遂先行止付該紙1460萬元之支票，然因其等仍相信被告於簽約後必會提出董事會決議通過文件之故，方於同年3 月3 日先行匯付700 萬元予被告，其餘款項則俟被告確實提出董事會決議通過之文件後，再行給付。準此，被告以該紙1460萬元之支票所載日期為憑，辯稱：上開工程合約係在95年2 月24日，即伊對內仍具善晶公司董事長身分時所簽定。至於同勝公司匯付予伊之700 萬元，係伊向同勝公司借貸之款項云云，均非屬實，洵難信採。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開詐欺取財之犯行，堪予認定。

㈥另按，刑法上所謂偽造私文書及偽造有價證券，以無權製作之人冒用他人名義製作為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權製作者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造私文書罪或偽造有價證券罪。但若無代理權竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之私文書或有價證券者，因其所製作者為本人名義之私文書或有價證券，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽私文書之製作人，或虛偽有價證券之發票人，對於該被偽冒本人之權益暨私文書或有價證券公共信用所造成之危害，與直接冒用本人名義偽造私文書或有價證券無異，自仍應構成偽造私文書罪或偽造有價證券罪（最高法院95年度台上字第5276號判決意旨參照）；另按公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人；又股份有限公司之董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第12條、第208 條第3 項分別定有明文。經查，被告雖於95年2 月中旬即已與李建興洽談離職並於同年3 月1 日簽立離職書之事實，業如上述，惟善晶公司於同年5 月8 日始向主管機關申請變更該公司董事長之登記，此有善晶公司95年5 月8 日股份有限公司變更登記表影本附卷可憑（見原審卷第86至87頁），亦即被告於上開以善晶公司名義與同勝公司簽訂工程合約及以善晶公司名義簽發保證開工之支票時，仍係善晶公司登記之董事長，依上開公司法之規定，其對外仍係有權代表善晶公司之人，雖其在善晶公司內部約定並無對外代表善晶公司之權限，仍不能以此約定對抗第三人，故其以善晶公司名義所簽訂之上開合約及支票，依公司法規定仍係有權製作者，參諸上開意旨，其此部分所為，仍與刑法偽造私文書及偽造有價證券罪之規定不符，而不能論以該項罪名，併此敘明。

二、論罪：

㈠查被告行為後，刑法第339 條第1 項得科以罰金刑部分，因刑法第33條第5 款、第67條、第68條等規定業經變更，並於95年7 月1 日施行，罰金刑之最低度刑，由銀元10元（前經提高10倍）即新臺幣30元提高為新臺幣1000元，且加（減）之最低數額亦由銀元1 元即新臺幣3 元，提高為新臺幣100元，故裁判時法對被告並未較為有利，依刑法第2 條第1項規定，自應適用行為時法，亦即修正前之刑法規定論斷罪責。至同日施行之刑法施行法第1 條之1 ，僅係規範如何將刑法分則罰金刑之單位由「銀元」轉換為「新臺幣」，未就各該分則之實際內涵加以變更，亦無關行為可罰性之變更，自不生新舊法比較之問題，而應直接適用裁判時法，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。檢察官起訴認被告以善晶公司名義與同勝公司簽約之所為，另犯刑法第210 條偽造私文書罪，依上開說明，容有誤會。又檢察官雖認此部分與上開論罪之詐欺取財罪部分，應分論併罰，惟依檢察官起訴之犯罪事實，若該部分成立犯罪，則應與本院論罪部分有修正前刑法第55條規定之牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。

三、原審認被告犯罪事證明確，因而依法論科，固非無見；惟查，被告所為尚與刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文罪犯罪構成要件有間，而不成立該條之犯罪，原審認成立該條犯罪，並與被告所犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪間，有修正前刑法之牽連犯關係而為論處，尚有違誤。被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚稱良好，竟不思端正其行，明知其係善晶公司名義上之董事長，且已將離職，而無將善晶公司興建廠房工程交付同勝公司承包之意思，且明知該工程業已發包由其他公司承作，竟為詐取巨額不法利益，仍以善晶公司之名義與同勝公司簽約，訛稱將上開興建廠房工程發包予同勝公司施作，致同勝公司陷於錯誤而無端損失700 萬元，顯對社會經濟秩序危害甚深，且犯後又堅不坦承犯行，迄本院審理辯論終結前，仍僅賠償被害人100 餘萬元等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。另96年6 月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告上開犯罪，係在96年4 月24日以前，所犯非屬該條例第3 條第1 項所列不予減刑之罪名，爰均依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定減其刑期二分之一。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條 ，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。