臺灣高等法院 高雄分院97年度上易字第581號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上易字第581號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案在臺灣高雄第二監獄執行中

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第342 號中華民國97年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第2387號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國97年1 月12日晚上11時35分許，騎乘竊得之車牌號碼ZHV-705 號輕型機車（竊盜機車部分，業經原審判處罪刑確定），至高雄縣鳳山市○○○路10巷40號前，於著手拔除窗戶欲入內行竊之際，經李登緄、許龍離發覺，被告因而逃逸未得手。因認被告涉犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪云云。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再按預備行為與未遂犯之區別，當以已、未著手於犯罪之實行作為標準，所謂著手即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321 條第1 項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立（最高法院84年度台非字第116 號、94年度台上字第6989號判決意旨參照）。又按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，行為人在其主觀上若以竊盜為目的侵入他人住處，並已進入他人臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯（最高法院84年度台上字第4341號判決意旨參照）。故行為人以竊盜為目的而侵入他人住宅時，若依一般社會觀念，從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，縱僅係搜尋財物，而尚未將所欲物色之財物移入自己支配管領之下，仍可認為係已著手於竊盜行為之實行，否則，則應認尚未著手於竊盜行為。

四、檢察官起訴意旨認被告涉犯刑法第320 條第3 項之竊盜未遂罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之自白、證人李登緄之陳述為其主要論據。訊據被告對於有於上揭時、地，徒手拔除窗戶欲入內行竊之事實，固坦承不諱，惟堅決否認所為構成刑法竊盜未遂罪，辯稱：伊當時經過高雄縣鳳山市○○○路10巷40號時，想要從浴室窗戶爬進去竊東西，正要拔下窗戶時就被人發現，還沒著手竊取財物等語。

五、經查，被告於97年1 月12日晚上11時35分許，至高雄縣鳳山市○○○路10巷40號前，徒手拔除窗戶之際，即遭李登緄、許龍離發覺，因而逃逸之事實，業據被告供陳在卷，核與李登緄於警詢時陳述稱：當時發現1 名男子行跡可疑，疑似要竊取他人財物，伊立即向前盤查，該名男子立即逃逸等語，大致相符，此部分事實堪予認定。被告復供承：當時並無事先勘查地形，只是因為浴室窗戶不用破壞就可以拔下來，才想從窗戶進去，看有無現金可拿，但還沒有拔下窗戶，就被發現等語。而李登緄於警詢時亦陳稱：歹徒正要破壞門鎖，伊立即向前盤查，所以還沒有破壞，沒有財物損失等語，足認被告於徒手拔除上址浴室窗戶之際，即遭人發覺因而逃逸甚明。揆諸前開說明，被告雖已著手拔除上址浴室窗戶而為侵入住宅之行為，然既尚未進入住宅，顯然尚未開始搜尋財物，依一般社會觀念，從客觀上顯不足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，依上開說明，自不能認已經著手於竊盜之行為，是該被訴犯行僅屬竊盜之預備階段，非刑法處罰之行為。此外，復查無其他積極證據足供證明被告確有檢察官所指上揭犯行，揆諸上開說明，被告之犯行尚屬不能證明。

六、原審以不能證明被告犯罪，而就此部分諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨認：被告之行為，已顯露出其主觀之竊盜犯意，應認已開始搜尋財物，而已著手於竊盜行為云云，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、被告竊取上開輕機車之犯行部分，業經原審判處罪刑，因未上訴而確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。