臺灣高等法院 高雄分院97年度上更(一)字第204號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第204號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ (另案在臺灣臺東監獄岩灣分監執行中)

上訴人

即被告

丙○○ (另案在臺灣高雄第二監獄執行中)

上列二人共同指定辯護人

史雙全律師

上訴人

即被告

乙○○ 男 民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000號

住高雄縣路竹鄉○○村○○路209號

選任辯護人　張清富律師

　　　　　　蘇新竹律師

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第107 號中華民國96年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7109、15916 、16929 、18889 號），提起上訴，判決後，經最高法院第1 次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年（原審誤載為91年）間因毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑4 月確定，並於91年8月24日易科罰金執行完畢。丙○○亦曾於84年間因肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑3 年8 月確定；又於85年間因搶奪案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑10月確定；復於同年間，因肅清煙毒條例等案件，經原審法院判處有期徒刑4 年確定；上開三案件接續執行，於88年4 月22日縮短刑期假釋出監，嗣其假釋因故遭撤銷而再度入監執行殘刑4 年4 月11日，而於94年5 月6 日縮刑期滿執行完畢。

二、緣鄭永仁（綽號「拐仔」或「小仔」，另由檢察官移送併案審理）於94年間，製造完成具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍所製造槍枝換裝土造金屬槍管及滑套之改造手槍1 把（槍枝保管編號0000000000號，以下簡稱B 槍）。嗣於95年2 月初某日，因甲○○之友乙○○欲購買槍枝，即向甲○○探詢是否有購買之管道，甲○○旋即透過丙○○，於95年2 月6 日，至台南縣關廟鄉龜洞村40之5 號鄭永仁住處，向鄭永仁詢價，鄭永仁即表示其現有上開改造完成之「93手槍」（惟鑑定結果係92FS手槍，即上述之B 槍）可供販賣，開價新台幣（下同）15萬元，並表示附贈子彈8 顆（是否具有殺傷力不明）。甲○○、丙○○即與鄭永仁共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意聯絡，先由甲○○於同日以其使用之0000000000號行動電話發打乙○○所使用之0000000000號行動電話，告知該改造「93」手槍價金為18萬元。再由鄭永仁於同年月7 日將前開改造92FS手槍1 把（即B 槍）及附贈之子彈8 顆交予甲○○與丙○○。丙○○、甲○○取得該槍後，即持往乙○○位於高雄縣路竹鄉食品公司附近，將前開改造92手槍（即Ｂ槍）1 把，以18萬元之代價，販賣並交付予乙○○，另贈送子彈8 顆（嗣均試射完畢，惟有無殺傷力不明）。乙○○於當日交付5 萬元定金後，即基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，未經許可而持有之。嗣因乙○○不滿意該槍枝無法三連發，乃請甲○○、丙○○轉交鄭永仁修理。該槍經鄭永仁數次修理並試射後，僅可二連發，但仍不能三連發，無法達到乙○○之要求，乙○○乃要求退還款項，惟鄭永仁不答應退款。鄭永仁、甲○○及丙○○因拒絕退款，乃承前同一販賣槍枝之犯意，於同年2 月間某日，在鄭永仁上開住處，對乙○○應允改以15萬元之對價，販賣92型改造手槍2 支另附贈子彈20顆（此部分未扣案），然均未交付。

三、嗣為警分別於：

㈠95年3 月2 日17時4 分許，在高雄縣路竹鄉○○路277 號前搜索，於丙○○身上及所搭乘之車牌號碼8S-1728 號自用小客車內，查獲如附表編號1 至5 所示之物。

㈡95年6 月26日14時15分許，在高雄縣田寮鄉古亭村大滾水9之2 號旁，查獲許竣硯（業經本院前審判刑確定)藏 放之如附表編號6 所示前開92改造手槍1 支。

四、案經內政部警政署刑事警察局及臺南市警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5亦規定甚明。經查：被告等人及其等辯護人於本院調查證據時，就證人鄭永仁與證人即共犯丙○○、乙○○、許竣硯、何宇昌、劉建順、甲○○於警詢中之陳述，均知為審判外之陳述而未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人警詢中之供述，均係在司法警察查獲當時依法定程序訊問所為之陳述，且相關證人對於司法警察之訊問均未有不當取供之抗辯，因認以之作為證據並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，上開證人於警詢中所為之陳述均具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○坦承因被告乙○○欲購買槍枝，乃介紹其與被告丙○○認識，再透過被告丙○○接洽鄭永仁後，鄭永仁即販賣槍枝予乙○○等情；上訴人即被告丙○○亦坦承有介紹被告乙○○向鄭永仁購買槍枝乙節。惟均矢口否認有與鄭永仁共同販賣槍枝犯行，被告甲○○辯稱：我只有介紹乙○○跟丙○○認識，我沒有從中獲得任何利益，槍是鄭永仁賣給他們的，槍枝經試射結果不能擊發云云；被告丙○○辯稱：我介紹乙○○給丙○○，我有幫鄭永仁拿槍給乙○○看，我只是幫助犯，沒有從中得到任何價差，乙○○所購買之槍枝經試射結果不能擊發，沒有殺傷力云云。而被告乙○○雖坦承透過甲○○、丙○○向鄭永仁購買槍枝，惟矢口否認持有槍枝犯行，辯稱：該槍無法擊發，我已送還給丙○○，之後丙○○說要換2 支槍給我，槍還沒給我就被查獲云云。經查：

㈠被告乙○○於95年2 月初某日透過被告甲○○、丙○○向鄭永仁接洽購買槍枝事宜，鄭永仁應允後乃出售上開改造92手槍（即B 槍，被告等人誤以為該槍型號為93手槍），並附贈子彈8 顆，而於鄭永仁交付槍枝後，因該槍性能不佳，不符被告乙○○之要求，最後又退還鄭永仁等事實，業經被告甲○○、丙○○、乙○○坦認在卷，且所供互核相符，此部分事實堪予採信。

㈡證人鄭永仁先後於95年6 月22日警、偵訊時均證稱：「丙○○將槍枝歸還，我叫何宇昌將槍枝拿到屋外藏放，藏放在何處我並不清楚，警方在95年3 月2 日前來搜索時並未搜到該把槍枝，隔了一至二天（詳細日期不確定）我叫綽號「裕仔」（後經指認為許竣硯）男子幫我到住處後方果園尋找何宇昌所放置之槍枝，有找到一支93型手槍及一支92型道具槍(尚未改造完成)， 子彈的數目我不清楚，綽號「裕仔」男子找到槍枝後有拿到屋內給我看，看完之後綽號「裕仔」男子說他要幫我拿去藏放，我說好，事後陸續幾天綽號「裕仔」男子均有在我住處出入，但隔數天後，我要叫綽號「裕仔」男子將上述槍枝拿出來交給我時，綽號「裕仔」男子就都找不到人了，警方要查緝的該把有涉及買賣之93型手槍現在仍在綽號「裕仔」男子那裡。」 (警1 卷第33-47 頁，偵4 卷第88-98 頁)。 而證人許竣硯亦於原審96年8 月17日審理時證稱：「（95年6 月26日警方在田寮鄉古亭村大滾水9-2 號你阿媽家查獲92手槍？）是的。」、「（那把槍是誰交給你的？）拐仔（即指鄭永仁）。」、「（為何在95年6 月26日警詢時稱，是鄭永仁跟你說93改造手槍是要賣的，92是要修理叫你藏好？）是的。」、「（你說的那把93手槍，後來經鑑定是92手槍？）他說是93型的。」、「（他拿給你共2 把槍？）是的。一支好的、一支壞的。我說的93手槍就是好的那一支。」等語；另證人何宇昌亦於原審96年8 月17日審理時證稱：「（鄭永仁之前是否拿壹把92或93的槍叫你藏起來？）有，他說是93，但是鑑定出來是92。」、「（95年2 月有無看到丙○○帶甲○○去鄭永仁處所說到買槍的事情？）有。」、「（你95年3 月15日在警詢時稱鄭永仁有叫丙○○、甲○○拿給買主看？）我不記得。」、「（提示何宇昌95年3 月15日警詢筆錄並告以要旨）是否有說過這些話？）有。」、「（當時你拿去藏的槍，就是鄭永仁拿給丙○○、甲○○要拿給買主的槍？）是的。」、「（就是他們所說93的那把？）是的。」綜合上開證人鄭永仁、許竣硯及何宇昌之證詞，足認鄭永仁當初販賣予被告乙○○之改造手槍，即係在許竣硯祖母住處所扣得之92改造手槍（即B 槍）無誤。

㈢被告丙○○於95年3 月10日警訊中陳稱: 「我與甲○○是在94年7 、8 月間在高雄縣路竹鄉透過一位綽號『黑輪』男子介紹認識，期間都有陸續與他往來，並曾帶他前往鄭永仁與何宇昌之處所介紹認識，也在該處看過他們在改造手槍，甲○○目睹我有這個管道，於今（95）年1 月份向我提起，他有朋友要購買手槍，我就又帶他前往龜洞40-5處所，適鄭永仁與何宇昌拿出一把93型改造手槍，該把手槍有一個輔助握把，整支都是鐵製，又有防火帽，可變成小型的衝鋒槍，甲○○看後非常喜歡，直接向鄭永仁詢問價格，鄭永仁開價15萬元，甲○○後來去接洽他要買槍的朋友，向他朋友開價18萬，這是甲○○事後告知我他所報給他朋友的價格，過了二、三天，由於甲○○是我帶他前往與鄭永仁認識，我與鄭永仁交情深厚，他不相信甲○○，所以將該93型改造手槍1 支交付給我，由我偕同甲○○前往高雄縣路竹鄉媽祖廟旁的巷子口內一家公司（警方查證為樂山股份有限公司），我們兩人共乘甲○○他父親的銀白色福特汽車，甲○○在車內打電話給買主，買主說他已經在公司，所以我偕同甲○○下車，我用手提包攜帶該93型改造手槍及彈匣1 個內裝有制式90子彈8 顆，在該公司內的辦公室看槍，買主有當場從我手中接過槍枝觀看，並拉滑套上膛及退子彈來試看性能好不好，現場買主決定要買該槍，並拿出5 萬元訂金交付給甲○○，尾款還有13萬，並約定10天內要付清，之後該把93型改造手槍就交付給甲○○介紹的那位買主，該5 萬元訂金有交給鄭永仁，5 千元是佣金，所以鄭永仁只有實收4 萬5 千元，是隔二天後甲○○向我反應說他朋友反應，該把槍枝無法3 發連放射擊，要求拿回修理改良，那位買主就將槍交還給甲○○，由甲○○拿來給我，交給我時子彈只剩6 顆，我再偕同甲○○拿回交給鄭永仁，叫他們改良能三發連放，當天晚上約8 、9 點，何宇昌打電話叫我過去，說鄭永仁找我，他們已經將該槍改良好，叫我過去拿，我去拿回路竹後，打電話給甲○○叫他約買主出來，甲○○與買主相約到達後，我坐上甲○○開的福特汽車與買主共三人，甲○○將車開往高雄縣路竹鄉大社村一處很偏僻的產業道路旁停車，我們三人下車後由我持該93型改良手槍裝填制式子彈試射，但結果無法擊發，當時我在場就向買主說抱歉，甲○○有向我介紹買主叫「宗仔」 (乙○○)， 隨後我將該槍又拿到鄭永仁住處維修，隔天鄭永仁又再打電話給我，叫我再去取槍，我並偕同甲○○一起前往取槍，當天下午6 、7 點再約買主「宗仔」過來相同之偏僻產業道路處，也是由我持該槍試射，試射結果可以二連發，但無法三連發，買主還是不滿意，我又將槍再拿回鄭永仁住處，中間反覆試槍共四次，最後一次由甲○○試射，他不了解槍枝的性能，要三發連放未先將滑套往後拉再上膛子彈，但他是先上膛後再開三發連放，結果子彈就擊發走火，甲○○嚇的半死，經過這四次的試射買主仍不滿意，要求甲○○退還5 萬元訂金，但鄭永仁已將該4 萬5 千元購買毒品花用殆盡，後來我聽鄭永仁講說甲○○有想了一個辦法，叫買主改看92型改造手槍，我回答鄭永仁說那是你們之間的問題了，後來鄭永仁有再向我說與甲○○及買主講好，說改訂92型改造手槍2 支，第1 支8 萬，第2 支7 萬，但買主不要，說這樣價格並沒有便宜，最後在商量價格那次，我本人在場，我聽了甲○○與鄭永仁商量價格的對話後，我給了他們一個意見，雙方折衷為兩枝槍的價格為14萬5 千元，另5 千元是作為購買子彈的錢，然後由甲○○向買主「宗仔」回報，這交易陸陸續續已經拖到95年2 月份，然後就這樣決定2 支92型改造手槍以15萬元，並含子彈（幾顆子彈我不清楚），這就是我所知道甲○○仲介買主購買93型手槍的經過。」等語 (警1 卷第104-113 頁)； 核與證人鄭永仁於95年6 月22日警詢、同日偵訊所陳情節相符 (警1 卷第33-47頁，偵4 卷第88-98 頁)。

㈣被告甲○○更於95年3 月16日警詢時供承: 「（該把93型改造手槍有交易，但最終的原因是為何又交回給鄭永仁住處?）是因為無法三發點放之性能，所以買主要求不要了。」等語（偵1 卷第229 頁）。另證人何宇昌於警詢及原審95年5月25日、96年8 月17日審理時均證稱：該槍後來修不好是因為不能三連發等語甚明 (警1 卷第77頁，原審卷1 第272 頁，原審卷2 第278 頁)。 再被告乙○○於警詢及偵查中均供稱：後來丙○○有跟我聯絡，說93型改造手槍無法3 連發，只能2 連發，原因是出在滑套部分等語 (警1 卷第162 頁，偵2 卷第29頁)， 乙○○於本院審理中復自承：我要買這支槍時，他們說可以2 連發、3 連發等語 (本院卷第231 頁)。參以被告乙○○因購買系爭手槍而取得子彈8 顆，卻僅交回6 顆子彈予被告甲○○等人觀之。足見系爭手槍試射結果，雖曾一度無法擊發，但亦曾成功擊發子彈，甚至達到二連發之程度，僅係無法達到被告乙○○所要求三連發之品質而已。且系爭槍枝（即B 槍）於查扣後送經鑑定結果，具有殺傷力，有鑑定書在卷可稽（見附表一編號21所示鑑定書）。足見鄭永仁販賣予被告乙○○之改造槍枝，曾成功擊發子彈而具有殺傷力，應屬無訛。被告等於法院審理中均翻異，改稱：系爭手槍不能擊發，無殺傷力云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈤另據證人何宇昌於95年6 月13日偵訊中證稱：「（甲○○、丙○○在鄭永仁改造槍枝中扮演何角色？）他們倆位都是在幫鄭永仁居間買賣槍械。」等語（偵2 卷第166 頁）。而證人劉建順亦於95年4 月28日偵訊中證稱: 「（提示丙○○照片，並將丙○○名字遮住，是否認識？）認識，綽號「臭頭仔」，是在幫鄭永仁賣槍的。」、「（提示甲○○照片，並將甲○○名字遮住，是否認識？）認識，在幫鄭永仁賣槍的，他跟丙○○是同夥的。」（偵2 卷第41頁）。且被告丙○○、甲○○亦坦承有居間介紹買賣槍枝之事實，則其等與鄭永仁間是否有共同販賣槍枝予乙○○之犯行，或僅係幫助鄭永仁販賣槍枝？則須視渠等是否有參與販賣槍枝之構成要件行為而定。本件槍枝買賣價金部分，鄭永仁係開價15萬元，惟被告甲○○係向被告乙○○開價18萬元，而被告乙○○於取槍時僅給付5 萬元等情，為被告丙○○、甲○○、乙○○所是認，且所供互核相符。另被告丙○○於警詢中供陳：甲○○當面將5 萬元交給鄭永仁，並向鄭永仁要求他要1 萬元的佣金，鄭永仁稱買主尾款尚未付清，先將5 千元佣金給甲○○，甲○○有接下這5 千元的佣金，所以鄭永仁只有實收4 萬5 千元等情，而證人鄭永仁於警詢、偵查、本院前審證述：丙○○直接扣除5 千元佣金，拿4 萬5 千元給我，我不知道甲○○有無拿到5 千元佣金等情 (警1 卷第40、42頁，偵4 卷第93、95、96頁，本院上訴1 卷第246 頁)，證 人何宇昌於警詢及原審證稱：「5 萬元是丙○○交給鄭永仁，我看鄭永仁抽5 千元起來說是要給甲○○的佣金，該佣金是丙○○向鄭永仁要求應該給甲○○的」、「買主給5 萬，鄭永仁拿了4 萬5 千元，另5 千元給丙○○、甲○○，因為是丙○○、甲○○找到這個買主。」 (警1 卷第77頁，原審1 卷第272 頁)。 被告甲○○、丙○○雖均否認有收受5 千元佣金一事；惟綜合證人鄭永仁、何宇昌之說詞，足證該5 萬元訂金應係由被告丙○○交予鄭永仁，且鄭永仁實得4 萬5 千元，另5 千元佣金則交給被告丙○○，應可認定；前揭被告丙○○所供：甲○○當面將5 萬元交給鄭永仁，鄭永仁將5千元佣金給甲○○云云，應係被告丙○○推諉卸責之詞，無可取信。然依據被告丙○○所述：甲○○向鄭永仁要求1 萬元佣金等語，及證人何宇昌證述：5 千元佣金給丙○○、甲○○，因為是丙○○、甲○○找到這個買主等情觀之，被告甲○○、丙○○確實因本件槍枝買賣而向鄭永仁索取佣金，並取得鄭永仁交付之5 千元佣金，應可確定。至於被告甲○○、丙○○如何分配該5 千元佣金，並不影響前開事實之認定。再者，被告丙○○、甲○○二人就買賣價金部分，另有3 萬元之價差利益，已詳如前述。準此，被告丙○○、甲○○應非僅係單純出於幫助鄭永仁犯罪之故意，尚有為自己營利之意思。況且本件買賣過程中，買家即被告乙○○自始至終均未與賣家鄭永仁直接接洽，均係由被告丙○○、甲○○負責轉交槍彈及價金，則被告丙○○、甲○○既有從事交付買賣標的物及價金之行為，即係已實行販賣槍枝罪之犯罪構成要件行為，自屬正犯無疑。被告甲○○、丙○○二人辯稱渠等僅居中介紹云云，不足為採。又被告甲○○、丙○○之辯護人請求傳訊證人鄭永仁、何宇昌以查明系爭槍枝買賣有無佣金乙事，本院認此部分事實已臻明確，無傳訊之必要。

㈥本件被告乙○○既已決定購買槍枝，並給付部分價金，被告甲○○、丙○○並將槍枝交付被告乙○○，而該槍枝具有殺傷力，業如前述，則被告等人之買賣行為已經完成，雖系爭槍枝因不能三連發致被告乙○○不滿意而退貨，乃屬買賣完成後，關於民事上瑕疵擔保請求權之問題，不影響原買賣契約係有效成立之認定。又被告等人嗣後約定更換槍械，應屬同一個買賣合意下所為買賣標的之變更，被告甲○○、丙○○仍係基於同一販賣槍械之犯意而為之，難認係另一個別獨立之買賣槍枝行為。故被告甲○○、丙○○先後二次允諾販賣槍枝之舉動，係侵害同一法益，應僅成立一次販賣槍械犯行，公訴人認被告甲○○、丙○○係犯二次販賣槍枝犯行，容有誤會。

㈦綜上所述，被告等所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告等犯行洵堪認定。

三、查刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，被告等行為時有關刑法第28條共犯之定義，第47條累犯之要件，第33條第5 款罰金最低額之規定，均經修正，經比較結果，修正後規定並非較有利於被告等，應適用修正前之規定。

四、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告甲○○、丙○○販賣Ｂ槍予被告乙○○後，因Ｂ槍性能未達要求，雙方乃協調改以15萬元之對價，買賣92型改造手槍2 支，尚未交付之行為，係基於同一個販賣槍枝行為所為之接續動作，應僅成立一個未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；公訴人認被告甲○○、丙○○與被告乙○○約定變更交易標的為92型改造手槍2 支之行為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，且與其二人所犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，有連續犯關係，容有誤會。被告甲○○、丙○○持有槍枝之低度行為，應為販賣槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、丙○○與鄭永仁共同販賣改造手槍，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○於90年（原審誤載為91年）間因毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑4 月確定，並於91年8 月24日易科罰金執行完畢。被告丙○○亦曾於84年間因肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑3 年8 月確定；又於85年間因搶奪案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑10月確定；復於同年間，因肅清煙毒條例等案件，經原審法院判處有期徒刑4 年確定；上開三案件接續執行，於88年4 月22日縮短刑期假釋出監，嗣其假釋因故遭撤銷而再度入監執行殘刑4 年4 月11日，而於94年5 月6 日縮刑期滿執行完畢。此有刑案資料查註紀錄表（即甲○○之前科資料附於95年偵字第18889 號偵查卷第38頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告甲○○、丙○○於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，但其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得再加重。

五、被告等犯罪事證明確，原審據以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○、丙○○因累犯而依法應加重其刑，但就其中法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項規定，不得加重，原審並未敘明，且據上論斷亦未引用修正前刑法第47條，均有未洽。㈡原審就被告甲○○、丙○○共同販賣槍枝部分，理由雖已敘明渠等有共同正犯關係，然於據上論斷卻未引用修正前刑法第28條，亦有未洽。㈢被告甲○○、丙○○轉讓子彈予被告乙○○部分，不能證明犯罪（理由詳如後述），原審竟認定被告甲○○、丙○○犯轉讓子彈未遂罪，自非適法。㈣被告乙○○僅短暫持有系爭具殺傷力之槍枝，隨即退還予被告甲○○、丙○○，且其所給付之訂金5 萬元，尚未取回，犯罪情節並非重大，原判決量處有期徒刑4 年6月併科罰金新臺幣10萬元，尚嫌過重。被告3 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟檢察官就被告甲○○販賣槍枝及丙○○部分執上開㈢部分，指摘原判決就被告甲○○、丙○○部分不當，為有理由，且原判決另有上開其餘可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○販賣槍枝暨定執行刑部分、被告丙○○、乙○○部分均撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○共同販賣具有殺傷力之槍械，嚴重危害社會治安，被告乙○○販入具殺傷力之槍枝，對治安具有潛在之危險，被告等3 人犯後仍飾詞狡辯，犯後態度不佳，惟念被告甲○○、丙○○販賣槍枝犯行並非立於主導地位，被告乙○○僅短暫持有系爭具殺傷力之槍枝，隨即退還該槍並曾要求退款，惡性尚非重大等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就罰金刑部分均諭知如易服勞役均以新台幣二千元折算一日（被告等行為時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算一日。」其行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，應適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定）。扣案如附表編號6號所示之槍枝，屬違禁物，應併予宣告沒收。

六、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○與鄭永仁於95年2 月7日將上開改造92FS手槍1 把（即B 槍，該部分已如上論罪），並另附贈之具有殺傷力之子彈8 顆予被告乙○○；嗣被告甲○○、丙○○與鄭永仁因販賣B 槍未成，乃又承同一販賣槍枝及轉讓子彈之犯意，於同年2 月間某日，在鄭永仁上開住處，對乙○○應允改以15萬元之對價，販賣92型改造手槍2 支（另附贈子彈20顆），然均未交付；因認被告甲○○、丙○○此部分另犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項、第5 項之轉讓子彈既遂、未遂（即第一次既遂、第二次未遂）罪及第8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪嫌，被告乙○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之持有子彈罪嫌云云。經查：

㈠公訴人所稱之上開槍枝、子彈，均未扣案，故是否存在不得而知，更遑論是否具有殺傷力。雖被告丙○○曾就第一次販賣予乙○○之子彈部分於95年3 月10日警詢時自白稱：「我們試射是以樹枝當作目標，距離約15公尺，所擊發之子彈均穿入樹幹內並卡在中間，殺傷力很強，因為所退出的彈殼，有的都裂殼。」等語，惟子彈之殺傷力並非僅視其是否能擊發而定，而係以專業鑑定後動能有無足致具有殺傷力為準，有內政部警政署刑事警察局96年6 月14日函可稽，亦即以是否能穿透人體皮膚等組織，而對人體造成傷害而定。而上開公訴意旨部分，除被告丙○○就子彈部分有自白外，並無任何子彈扣案可資佐證，殊不得以被告丙○○前開自白作為有罪判決之唯一證據。

㈡被告甲○○、丙○○第二次欲更換予被告乙○○之子彈部分，不僅槍、彈均未扣案，且無任何證據證明該槍、彈具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，此部分自屬犯罪嫌不足。

㈢綜上所述，公訴意旨所指被告甲○○、丙○○、乙○○涉嫌部分，均屬不能證明犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係 (見檢察官96年1 月31日提出之補充理由書，附於原審1卷第153頁），爰均不另為無罪之諭知。

七、被告丙○○遭查獲如附表編號1 至5 所示之物，其中雖有具殺傷力之子彈，惟檢察官起訴書及補充理由書就此部分事實均未敘述其是否有持有之事實，僅敘及其為警查獲之情形，且於所犯法條欄亦未敘及此部分之罪名，應認此部分事實非屬起訴之範圍，應由檢察官另行卓辦，附此敘明。

八、原判決關於被告甲○○持有改造手槍部分，業經本院前審判處罪刑，並經最高法院判決上訴駁回確定在案，本院自不予論述。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項，修正前刑法第28條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條【民國94年1 月26日修正】未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。