臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1599號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1599號

上訴人

即被告

甲○○ （臺灣高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第958 號中華民國97年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34512 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，先後各基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，以非其申辦之0000000000號MOTOROLA廠牌手機做為聯絡工具，自民國96年11月初某日起至同年11月29日，先由陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫等人分別以附表一各編號所示之連絡電話撥打甲○○使用之上開門號手機聯繫，並約定在如附表一各編號所示之地點交易海洛因，甲○○依此方式各販賣海洛因予陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫等人（販賣海洛因次數、交易標的與販賣所得金額，均詳如附表一各編號所示）。嗣於96年11月29日19時40分許，經警徵得甲○○之同意，而搜索其位於高雄縣林園鄉頂厝村過溝2 巷24號之住處，扣得海洛因1 包及上開0000000000號MOTOROLA廠牌手機1 支等物，暨其所有供其施用海洛因之注射針筒1 支、塑膠鏟子2 支及供其施用第二級毒品之甲基安非他命吸食器1組（所犯施用第一、二級毒品部分，業據原審法院另案判決確定）。甲○○又於翌日（30日）10時20分許，帶警前往高雄縣林園鄉○○路50巷「海洋大樓後方」之空地，取出其所藏匿之海洛因13包（連同上開扣得之海洛因1 包，共14包均含包裝袋，驗後合計淨重1.03公克，空包裝總重3.12公克），及其所有供其販賣海洛因用以分裝海洛因之塑膠吸管13支。

二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠、證人陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫等人警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。

㈡、證人證人陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫等5 人各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於原審及本院復未再聲請詰問證人陳明雄、李雅萍、乙○○、陳純夫（見原審卷第58頁，本院卷第28、72頁），而證人丙○○於本院審理中復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。

㈢、卷附之高雄縣政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣大哥大資料查詢等，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。

㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。

1、本件卷附海洛因毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

2、本件卷附尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然台灣檢驗科技股份有限公司係臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定例外情形，應有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○固供承其於上開時、地，為警搜索查扣上開海洛因14包、塑膠吸管13支、手機1 支等物，然否認販賣第一級毒品犯行，辯稱：附表一所示陳明雄等5 人，均是與伊合資請伊代購海洛因，並非向伊購買海洛因，而扣案物品均是供己施用毒品所用之物；伊於警詢之初受警誘導、脅迫才供認有在販賣海洛因，之後伊於偵查、原審中，又怕所供與警詢不符，會遭判更重之刑，伊方續為不實之販毒自白，而陳明雄等5 人於警詢中亦遭警誘導，才會指控伊有販賣海洛因給他們，陳明雄等人之後也有承認係與伊合資代購海洛因云云。然查：

㈠、上開事實，業據證人陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫於警詢指陳明確（見警卷第51、40、48、54、45頁），其中證人丙○○、乙○○嗣於偵查中均仍具結指證被告確有販賣海洛因等情（見偵卷第15、44頁），並有高雄縣政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片在卷可按。又經警於上開時、地查扣得被告所有之白色粉末共14包，經送鑑驗結果確呈現海洛因毒品之陽性反應無訛，有法務部調查局96年12月24日調科壹字第09623084540 號鑑定書（見偵卷第60頁）在卷可證，並有扣案供被告為本件販賣毒品聯絡使用之MOTOROLA廠牌手機（含0000000000號行動電話門號SIM 卡）1 支、供分裝毒品使用以為販賣之塑膠吸管13支可資佐證。此外，證人陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫等人為警查獲後採集尿液均檢出嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、檢驗代號與姓名對照表在卷足佐（見原審卷第38-39 、44-45 、66-67 、71-72 頁，本院卷第63-64頁）。

㈡、被告為警查獲後之96年11月30日警詢中即已供承其如何於附表一所示時、地，先與證人陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫等人分別以附表一各編號所示之電話聯繫約定交易海洛因，各販賣海洛因予陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫等人（販賣海洛因次數、交易標的與販賣所得金額，均詳如附表一各編號所示）等情（見警卷第4 頁反面-第6 頁反面），嗣於同日偵查中經檢察官訊問時，亦坦承上開時、地為警查扣之上開14包海洛因，係供販賣之用，已將海洛因毒品賣給多人等情（見偵卷第5-6 頁），被告之後於96年12月12日、26日偵查中及97年4 月2 日原審準備程序，雖均改口否認其有上開販賣海洛因云云，但嗣於97年5 月16日原審訊問時，則又坦承起訴事實而認罪，且坦承其於警詢、偵查之上開自白為真實等語（見原審卷第57-58 頁），直至97年8 月13日原審審理時，亦仍坦承認罪（見原審卷第93頁），參以被告前於93年間，即因施用海洛因遭另案裁定觀察勒戒，又於96年間亦因施用第一級毒品而遭判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第14頁反面、第15頁），則被告對於海洛因毒品並非初涉，自應對於販賣第一級毒品海洛因係屬重罪有所知悉，豈會多次於警、偵、審程序中坦承販賣海洛因，然被告卻於警方查獲後及移送檢察官偵查中，均曾坦白承認如前，雖其於起訴前、後曾翻供如上，但其於公開審判之原審法院，卻仍認罪在卷，且被告自白販賣海洛因內容，核與上開證人陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫等人各於警詢所述向被告如何購買海洛因等情相符，則被告所辯「伊於警詢之初受警誘導、脅迫才供認有在販賣海洛因，之後伊於偵查、原審中，又怕所供與警詢不符，會遭判更重之刑，伊方續為不實之販毒自白」，顯與常情未符，自非可採。至於被告於上開自白中所提及其係幫陳虹色販買海洛因部分，經檢察官對陳虹色偵查結果，認陳虹色涉嫌販賣第一級毒品罪嫌不足，而為不起訴處分確定，則有臺灣高雄地方法院檢察署96年12月28日96年度偵字第34512 號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署97年2 月26日高分檢守讓字第04118 號函附該署97年上職議字1047號駁回再議處分書（見偵卷第69、71-72 頁），附此敘明。

㈢、證人陳明雄、陳純夫、李雅萍嗣於偵查中，雖均具結證稱被告並無販賣海洛因給伊云云（見偵卷第15、16、49頁），另證人丙○○於本院固亦具結證稱被告並無販賣海洛因給伊，而係伊與被告合資購買海洛因云云（見本院卷第69-70 頁），然上開證詞均與其等前於警詢陳述不符（見警卷第51、45、40、48頁），且證人陳純夫、李雅萍於偵查中所各證「請被告幫我拿海洛因」（見偵卷第16頁）、「我是向被告要海洛因，不是向他買」（見偵卷第49頁）等情，亦顯與被告所辯「伊均是與證人等合資購毒」未合，另證人丙○○前於偵查中經檢察官傳喚到庭作證時，即已具結證述其曾向被告購買海洛因2 次，各500 元、1,000 元等情明確（見偵卷第15頁），足徵上開證人陳明雄、陳純夫、李雅萍、丙○○更異前詞，顯有迴護被告之情，均難採為對被告有利之認定。

㈣、依據被告上開自白及證人陳明雄等人上開證述，得以認定被告與證人陳明雄等人完成海洛因交易者，計有如附表一所載共11次，被告販賣所得共計7,500 元。至於起訴書附表所另載被告於96年11月29日販賣海洛因給李雅萍及於96年11月30日販賣海洛因給陳明雄部分，因據檢察官於原審具狀聲明減縮在卷（即僅起訴如本件附表一所示，見原審卷第49-5頁），則此部分本院自不予論述，附此敘明。

㈤、按購買海洛因毒品者通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除被告坦承販入與販出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴謹、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無挺而走險之理。是被告販賣海洛因給陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫等人時，主觀上堪認有營利之意圖明確。

㈥、綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，均無足取。本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。

三、論罪部分：

㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，被告甲○○先後多次販賣海洛因給陳明雄（共3 次）、李雅萍（共2 次）、丙○○（共2 次）、乙○○（共3 次）、陳純夫（共1 次）施用，核被告所為多次販賣，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、按94年2 月2 日修正公布，而於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。公訴意旨雖認被告所犯上開各次販賣第一級毒品海洛因之行為，於客觀上堪認符合一個反覆、延續性之行為，應屬集合犯而論以一罪等語，然此與刪除刑法連續犯規定之修法意旨，已難謂合，且就被告多次販賣毒品之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違（最高法院96年台上字第3531號判決要旨可參）。是被告於附表一所示時、地，所為11次販賣第一級毒品海洛因予陳明雄、李雅萍、丙○○、乙○○、陳純夫之各罪，係屬犯意各起、行為互異，均應分論併罰。

㈢、被告雖圖私利而販賣第一級毒品海洛因，對於社會之危害固屬非微，惟其所販賣如附表一海洛因之所得，共計僅為7,500 元，且經查扣之海洛因數量非鉅，又依卷內事證尚難認定被告因而獲取暴利，此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，足徵被告惡性非重，若處以本罪之法定最輕刑之無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告上開11次販賣海洛因所為客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，均依刑法第59條規定減輕其刑，俾符罪刑相當原則。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款等規定，並審酌被告明知海洛因毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，並念其於原審坦承犯行之態度，兼衡其素行狀況、因本件犯罪所獲得之利益、販賣毒品之次數及數量、智識程度等一切情狀，各量處如附表二所示之刑期；並敘明：

㈠、按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。是定其刑期，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關連性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等綜合判斷；尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（見最高法院97年度台上字第3305號判決參照），準此，本案審酌被告所犯附表一所示之販賣第一級毒品罪，其犯罪時間均在96年11月間，且犯罪手法類似，交易對象僅5 人，交易毒品之價值均未逾1,000 元，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，依此定被告之應執行刑為有期徒刑26年。

㈡、本案扣得之海洛因共14包（均含包裝袋，合計淨重1.03公克，空包裝總重3.12公克），經檢驗後確認屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，已如前述，又上開毒品包裝袋14只，用以包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以析離，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060函在案，自應視同為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。至於上開毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，就此部分，不另為沒收銷燬之諭知。另扣案之塑膠吸管13支，為被告所有，且供被告販賣毒品所用以分裝毒品之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第89頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，爰如附表二編號11所示。

㈢、被告多次販賣海洛因所得如附表一所示之金額，亦應依同條例第19條第1 項之規定於各罪沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，爰如附表二編號1-11所示。

㈣、不另予宣告沒收部分：

1、扣案之MOTOROLA牌手機（含0000000000號行動電話門號SIM卡）1 支雖係供被告為本件販賣毒品犯行所用之物，惟被告否認為其所有（見原審卷第88頁），且上開門號之申設人亦非被告，此觀之卷附臺灣大哥大資料查詢1 紙即明（見原審卷第76頁），復查無其他證據足證該手機、門號為被告所有，爰均不另予宣告沒收。

2、扣案之施用第一級毒品海洛因之注射針筒1 支、塑膠鏟子2支及供其施用第二級毒品之甲基安非他命吸食器1 組，均為供被告施用第一、二級毒品之用，而與本件被告販賣第一級毒品之犯行無涉，業據被告供明在卷（見原審卷第88頁），亦不另予宣告沒收（被告所犯施用第一、二級毒品部分，業據原審法院另案判決確定，參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）。

五、經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。