臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第902號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第902號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　(現另案在竹田分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第91號中華民國97年4 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第2086號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（以下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2868號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第698 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，因其成效經評定為合格，由臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1767號裁定停止戒治付保護管束，然於保護管束期間因違反保護管束情節重大，經臺灣屏東地方法院以91年毒聲字第352 號裁定撤銷停止戒治，因該裁定並未經宣示，係於91年4 月17日始送達於甲○○及聲請檢察官，然該停止戒治付保護管束已於送達前之91 年4月12日執行期滿，視為強制戒治執行完畢，已無從再予撤銷，故甲○○不服提起抗告，經本院以91年度毒抗字第106 號裁定撤銷本院91年毒聲字第352 號裁定，並駁回檢察官之聲請確定。於上開強制戒治執行完畢後5年內之95年間，又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第855 號判決判處有期徒刑10月，甲○○不服提起上訴，於96年1 月11日撤回上訴確定，嗣經臺灣屏東地方法院於96年7 月16日裁定減刑為有期徒刑5 月，於96年8 月6 日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改戒絕，㈠復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月17日晚上7 時許，在屏東縣潮州鎮通潮2 巷5 之7 號住處，將海洛因加水以針筒注射之方式，施用海洛因1 次；㈡又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月19日下午6 時許採尿時往前回溯120 小時內之某時（不含為警查獲起至採尿止之時間），在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1 次。嗣於96年10月19日下午1 時40分許，在上址為警持票搜索，扣得如附表所示之物，並於同日下午6 時許，為警採集尿液，經送驗結果，發現含有甲基安非他命及其代謝物安非他命、海洛因水解後之可待因及嗎啡成分，而查獲上情。

二、案經屏東縣警察局內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理由

一、訊之上訴人甲○○對上揭施用海洛因部分已坦承不諱，惟矢口否認施用安非他命，辯稱：未施用安非他命，不知尿液為何有甲基安非他命陽性反應云云。惟查：上訴人甲○○於96年10月19日下午6 時許採尿，經檢驗結果，確呈甲基安非他命及其代謝物安非他命陽性反應、海洛因水解後之可待因及嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、尿液採證編號姓名對照表各1 紙件附卷可稽，且有扣案如附表所示之物可資佐證，又經送鑑定結果，亦呈如附表所示之毒品陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告18紙在卷可憑，再按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，一般可檢出之時間為海洛因服用後2 ～4 天、甲基安非他命1 ～5 天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函附卷可憑，準此，上訴人自白施用海洛因，此部分核與事實相符，而上訴人甲○○於採尿前5 天（120 小時）內曾施用甲基安非他命之事實，除其尿液經檢驗有安非他命陽性反應已如前述外，並有甲基安非他命夾鏈袋、吸食器 (玻璃燈泡製及玻璃瓶製）可証，又本案雖發生於強制戒治執行完畢之5 年後，但上訴人甲○○於強制戒治執行完畢5 年內已再犯施用毒品被判刑，已如前述，自應逕予論處，事證明確，上訴人甲○○所辯：未施用安非他命云云，係卸責之詞，不足採信，其有施用海洛因、甲基安非他命之犯行均已堪認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，上訴人甲○○施用第一、二級毒品，核係分別犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪。上訴人甲○○持有之毒品，已施用完畢，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收；又持有專供施用第二級毒品之器具，係施用之階段行為，為施用毒品所吸收（臺灣高等法院93年度上易字第1681號判決參照），均不另論罪。上訴人甲○○分別施用海洛因、甲基安非他命，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。上訴人甲○○於95年間曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第855 號判決判處有期徒刑10月，提起上訴後於96年1 月11日撤回上訴確定，嗣經臺灣屏東地方法院於96年7 月16日裁定減刑為有期徒刑5 月，於96年8 月6 日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應加重其刑。

三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款規定，並審酌上訴人甲○○前因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治，甚至刑之執行，猶不知戒絕，再施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且犯後坦承施用海洛因等一切情狀，就施用海洛因部分，量處有期徒刑1 年2 月，就施用安非他命部分，量處有期徒刑10月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年10月。扣案如附表編號1 至18所示之物，均呈如附表所示之毒品陽性反應，與各該毒品難以析離，應視同毒品；扣案如附表編號19、20所示之玻璃製吸食器，係專供施用甲基安非他命之器具，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。並說明附表編號21所示之扣案針筒，既尚未拆封使用，顯未沾有毒品，且無證據證明為上訴人甲○○所有，其不沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認施用安非他命，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。