臺灣屏東地方法院95年度訴字第855號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第855號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1046號），被告於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於民國94年11月15日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，經本院裁定送強制戒治後，於90年10月29日停止強制戒治付保護管束，於91年4月12日強制戒治期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵第148 號為不起訴處分確定。嗣復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分於93年1 月9 日因法律修正報結；起訴部分，經本院以91年度訴字第909 號判處有期徒刑8 月確定，於93年9 月8 日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知警惕，於前揭強治戒治執行完畢後5 年內，復基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯罪故意，自95年6 月17日19時許起至同年6 月22日21時許止，在其屏東縣潮州鎮通潮二巷5 之7號住處，以每日施用1 次之頻率，將海洛因加水稀釋置入針筒內注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年6 月23日13時40分許，甲○○乘騎J3D －791 號重型機車，搭載潘啟偉途經屏東縣竹田鄉○○路16之10號前時，為警查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經屏東縣警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○於準備程序中，先就上開犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有扣案如附表編號一至四所示之物可參，且被告於95年6 月23 日 經警採其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年7 月6 日報告編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣警察局潮州分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表各1 紙在卷可稽。又扣案如附表編號一、二所示之物，經本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，附表一、二所示之夾鏈袋及注射針筒均呈海洛因陽性反應，有附表一、二所示之檢驗報告附卷可佐，足認被告前揭自白確與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，經本院裁定送強制戒治後，於90年10月29日停止強制戒治付保護管束，於91年4 月12日強制戒治期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵第148 號為不起訴處分確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽。是被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年以內再犯本件施用第一級毒品犯行之事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而本件論罪科刑所適用刑法第47條累犯之規定業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起施行。被告前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於94年11月15日縮刑期滿執行完畢，有上開被告前案紀錄表附卷可按，茲於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，修正後規定對被告而言並無較為有利之情形，應依刑法第2 條1 項前段規定，逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯。

（二）施用毒品行為為集合犯：

⒈依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告多次施用海洛因犯行跨越期間達近6 日，施用頻率為每日施用1 次，各次犯行間明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。

⒉至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例時既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，參諸同條例就施用第一級、第二級毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，及倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，而應依法追訴處罰等規定。據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，準此，「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」毒品，為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖。基此，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」之實質一罪範疇，尚稱合理（參酌最高法院呂潮澤庭長著「連續犯存廢爭議之參考意見」乙文，刊於臺灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第71頁；最高法院張淳淙審判長著「從刑法修正論行為之罪數- 牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文，刊於司法文選別冊第29頁；最高法院花滿堂法官著「牽連犯、連續犯廢除後之適用問題」，刊於「最高法院學術研究會叢書- 刑法修正後之適用問題」乙書第178、179 頁。另學者林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於2006年7 月本土法學雜誌第84期第141 頁以下；陳志輝著「牽連犯與連續犯廢除後之犯罪競合問題」乙文，刊於月旦法學雜誌第122 期第14頁；黃榮堅著「論連續犯之廢除－參考德國法制上連續犯關係概念之處理」乙文，刊於臺灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第100 頁；許玉秀大法官著「一罪與數罪的理論與實踐㈤」乙文，刊於2006年5 月本土法學雜誌第82期第160 頁）。雖臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案研討結果㈡認為：「如新刑法生效前、後之數施用毒品舉動，具有時空密切關係者，修法前後數施用毒品舉動，得成立接續犯單純一罪。」等語，然此忽略了上開施用毒品有反覆、延續實行之集合犯的特徵，故將施用毒品之行為誤為「接續犯」。

⒊又臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論㈠謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2 條第1 項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2 條第1 項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，即將在修正前所犯數次施用毒品行為論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，參照刑法第56條之修正立法理由四之意旨（即「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語），依新法處理，然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟不論係將刑法修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」（按：認為「接續犯」之不當已如上所述）或「集合犯」之包括一罪，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況上開結論，將前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。

⒋綜上所述，本件被告反覆多次施用海洛因之犯罪行為，時間甚為密集，且前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒與強制戒治後，仍為本件多次施用毒品之行為，顯見被告有施用毒品之犯罪倚賴性，復參諸被告施用海洛因之時間、地點及動機，且被告於本院審理時自承有施用海洛因之習慣之事實，足認被告施用第一級毒品海洛因，乃係基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯罪故意，而於密切之時、地反覆延續實行施用第一級毒品之犯罪，依社會一般客觀上之觀察，符合一個反覆、延續性之行為觀念，揆諸前揭說明，被告所為應均論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。

（三）查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。其於施用海洛因前持有海洛因犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於94年11月15 日 縮刑期滿執行完畢，有上開被告前案紀錄表附卷可按，茲於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經送強制戒治及受刑事科刑執行完畢，竟仍未戒除施用毒品之惡習，復施用第一級毒品，戕害身心甚鉅，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，其犯罪之動機、方法、所生損害及生活狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表編號

一、二所示之夾鏈袋及注射針筒均殘留有海洛因，已如前述，因無法析離，應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬之。又沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2 條就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90年度臺上字第4526號判決要旨參照），而扣案如附表編號三、四所示之物，為被告所有且供施用海洛因所用之物，業據其供明在卷，應均依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收之。至扣案如附表編號五所示之安非他命1 包，與本案施用海洛因犯行無涉，爰不諭知沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第47條、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。