臺灣高等法院 高雄分院97年度上更(一)字第198號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第198號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案於台灣高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 于欣潔

弄16之4號

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4643號中華民國97年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第19153 號；第20840 號；第26155 號），提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於91年5 月間某日，在高雄縣林園鄉○○路○ 段883巷14弄16之4 號，自其友人「吳漢松」（已於91年6 月26日死亡）之託，未經許可代為寄藏保管具有殺傷力之德國制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱甲槍）與奧地利制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱乙槍）各1 支（合稱前案槍枝），及義大利BERETTA 廠製，92DS型，口徑9 mm之制式半自動手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱丙槍）、制式子彈17顆等物，而未經許可無故持有之，迄於93年10月29日下午1 時許，為警在其前開住處，查獲甲槍及乙槍，因其同日起遭羈押於高雄看守所，其同年11月19日交保出所後，發現上開丙槍及17顆制式子彈尚未被查獲，即接續基於寄藏之故意，未經許可，無故持有之。

二、其間甲○○非法持有甲槍及乙槍，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案部分，經本院於94年11月16日駁回第一審有罪之判決宣示，詎甲○○自翌日即94年11月17日起，仍無故持有上開丙槍及17顆子彈，嗣於95年年底96年年初左右，因通緝之故，將丙槍及其中之7 顆制式子彈，交付予其胞弟吳聰鴻持有。迄96年3 月13日經警在高雄縣大寮鄉○○街96巷21號其居處查獲其中之10顆制式子彈；另於同年7 月18日在同鄉○○○路34巷7 號之8 其胞妹吳美月之住處查獲丙槍及即其餘之7 顆制式子彈。

三、案經高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局三民第一分局移請及行政院海巡署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

二、本判決所引用下列之傳聞證據，當事人於準備程序中均同意作為證據，於審判程序中則表示沒有意見等語，本院認以之作為本案之證據亦屬適當，是本案所引用之證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○（下稱被告）於本院審理時固坦承於91年5月間受友人吳漢松之託，受寄上開甲、乙、丙槍及17顆制式子彈，迄93年10月29日下午1 時許，為警查獲甲槍及乙槍，因其同日起遭羈押於高雄看守所，其同年11月19日交保出所後，發現其中之10顆制式子彈未被查獲，乃非法持之各情。惟辯稱：伊被羈押時，吳聰鴻整理房間發現上開丙槍及其中7 顆制式子彈，即自行取走。伊交保出來後詢問槍彈去向，他說怕拿給我會出去惹事，所以他就保管起來等語。惟查：

㈠被告於91年5 月間受友人之託，受寄保管其中之甲槍及乙槍，而於93年10月29日下午1 時許被警查獲，業經檢察起訴，經第一審法院認被告觸犯槍砲彈藥刀械管制條第7 條第4 項之未經許可，寄藏手槍罪，於94年6 月30日以94年度訴字第112 號判決判處有期徒刑6 年，併科罰金新台幣20萬元，經本院以94年度上訴字第1071號於94年11月16日宣示判決駁回上訴，並經最高法院於97年9 月11日以97年度台上字第4373號判決駁回上訴而確定在案。有相符之刑事判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並為被告所不爭，此部分堪信為真實。

㈡關於持有制式子彈10顆部分：被告坦承制式子彈10顆，係前案未被搜獲，而於其93年11月19日交保出來後，發現而而繼續持有，迄96年3 月13日始為警於高雄縣大寮鄉○○街96巷21號其居處查獲等情，並有制式子彈10顆扣案可佐，此部分事實應堪認定。

㈢關於持有丙槍及制式子彈7 顆部分：被告於警詢及偵查中供稱：上開槍彈係伊交予吳聰鴻藏放，日期大約是在95年底或96年初在吳美月家之巷口交予他，因當時伊在通緝中才交給吳聰鴻保管等語（見偵5 卷第95-97 頁，警2 卷第1-4 頁），所供核與證人吳聰鴻於警詢、偵查中、地院羈押訊問、及地院第一次訊問時，分別證稱：伊是睡在三樓，警察是在二樓後面的房間找到槍彈的，這個裝有手槍及子彈的袋子是其胞兄甲○○於95年底96年初在胞姊吳美月住處外面交給伊的，並說是重要的東西，叫伊放好，伊即將之放在伊當時借住之吳美月住處二樓後面的房間，伊擔心會加重被告之刑期，警詢中才謊稱說是伊的等語相符（見偵5 卷第49-51 、59-60 、74-75 、101-104 頁，聲羈卷第5-8 頁，地院卷第25-27 頁）。參諸證人吳美月證稱：警方所查獲該槍彈之二樓後面房間現在沒有人在睡覺，吳聰鴻是睡在三樓前面房間，他是從96年6 月中旬斷斷續續居住於此等語（見警2 卷第44-48 頁），所證適與證人吳聰鴻所指藏放槍彈之位置相符。顯見上開槍彈應係被告於交保後發現未經警方所搜獲，而於取出持有後，嗣於95年底至96年初因通緝之故，始交予吳聰鴻持有無訛。

㈣證人吳聰鴻嗣改稱：伊以為推給被告就沒事，所以才會說是被告所交付，實際上係伊在被告羈押期間，在被告之房間找到上開槍彈的云云，惟證人於地院聲羈庭及地院第一次訊問時，已知被檢察官起訴，竟仍證稱：槍彈係被告所交付等語，其嗣後翻異前詞，核係迴護被告之詞；被告嗣亦改稱：我要為吳聰鴻頂罪，才會說槍彈係其所交付，事實上係吳聰鴻在伊羈押其間，自己在伊房間找到的云云，亦核事後卸責之詞，同難採信。

㈤經鑑定結果，該丙槍認係口徑9mm 之制式半自動手槍義大利BERETTA 廠製92DS型口徑9mm 之制式半自動手槍1 支，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式手槍使用，認具殺傷力，而扣案之子彈7 顆，經送鑑驗結果，認均係口徑9mm 制式子彈，可擊發，認均具殺傷力乙節，且該槍係屬菲律賓國家警察署所有等情，有內政部警政署刑事警察局96年8 月8 日刑鑑字第0960116345號槍彈鑑定書暨所附編號1 至5 號照片及內政部警政署刑事警察局96年10月11日刑際字第1960155383號函暨所附之菲律賓國家警察署回函附卷可稽；又扣案之10顆子彈經鑑驗結果，認均係9mm 式子彈，均具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局96年4 月9 日刑鑑字第0960047313號槍彈鑑定書暨所照片一、二可考，此外，並有上開扣案之丙槍1 支（含彈匣1 個）及制式子彈17顆可資佐證。

㈥綜上所述，被告自前案最後事實審宣示判決後之94年11月17日起，仍繼續無故持有上開丙槍及17顆子彈之犯行，事證已臻明確。

二、按寄藏行為，係指受寄代藏而言，而同一寄藏行為若經判決確定，在最後事實審法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。然行為人既未有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅論以持有之罪名。本件被告自前案最後事實審宣示判決之翌日即94年11月17日起仍持有上開槍彈，業如前述。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可，持有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告以1 個持有行為，同時持有手槍與子彈，係以1 個行為同時觸犯2構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以持有手槍罪。

三、原審予以公訴不受理，固非無見。惟查：按寄藏行為，係指受寄代藏而言，而同一寄藏行為若經判決確定，在最後事實審法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。然行為人既未有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅論以持有之罪名。原判決以被告以一行為同時寄藏上開甲、乙、丙制式槍枝、17顆制式子彈及前案槍枝，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，屬同一案件，茲前案（甲、乙槍）尚未確定，檢察官即向同一法院重行起訴，而諭知不受理之判決，即有可議。檢察官以本案與上揭已起訴判決之前開判決，並無同一案件之關係，指摘原審為不受理之知為不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告明知制式槍枝（丙槍）、子彈屬高度危險之物品，仍無故持有之，影響社會治安甚鉅，然念其犯後尚能供承部分犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害等一切情狀，量處有期徒刑5 年2 月，併科罰金10萬元，並就併科罰金部分諭知以1000元折算易服勞役之標準。扣案可發射子彈具有殺傷力之制式手槍1 枝（義大利BERETTA 廠製92DS型口徑9mm 制式半自動手槍（槍號Ｍ18425 Ｚ、槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及送鑑所餘之制式子彈14顆，均係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；另扣案有殺傷力之制式子彈3 顆，既因鑑驗試射完畢而滅失，毋庸併宣告沒收，附此敘明。

參、不另為免訴判決部分：

一、公訴意旨略以：被告自91年5 月間起至94年11月16日止，未經許可，無故寄藏丙槍及17顆制式子彈，為警查獲，因認被告此部分犯有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項無故寄藏手槍、第12條第4 項之無故寄藏子彈罪云云。

二、惟按所謂寄藏，係將受寄物藏置於隱密處所，不易讓人發現，並非須隨身攜帶，永不離身，亦不限於須藏置於一定處所，不可變更寄藏處所，或改變寄藏之方式，是寄藏人於前案遭查獲時，縱未將受寄之槍彈交出全數，但不能因此即認其另行起意持有槍彈；再寄藏人雖因前案遭羈押，惟亦不會因其人身自由遭限制即謂有中斷寄藏之意思，而僅係實質支配力較為鬆弛，是寄藏人嗣後持有扣案之槍枝應為前案寄藏槍枝行為之繼續（臺灣高等法院96年度上訴字第5281號判決意旨參考）。

三、本件被告於91年5 月間，以一行為同時寄藏上開制式槍枝丙槍、17顆制式子彈及前案槍枝甲槍及乙槍，其持有手槍及持有子彈二罪，原即有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為同一案件。是本件前案部分（甲槍及乙槍部分）既經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年度偵字第21993 號起訴，經第一審法院94年度訴字第112 號判決處以有期徒刑6 年，併科罰金20萬元，復經臺灣高等法院高雄分院於94年11月16日以94年度上訴字第1071號判決駁回上訴，嗣經最高法院於97年9 月11日駁回上訴而告確定，而該確定判決之效力至前案最後事實審宣示判決之日即94年11月16日止，是檢察官本案起訴事實中關於被告自91年5 月間起至94年11月16日止之寄藏丙槍及17顆子彈之行為，應為前案判決效力所及，而該前案既已確定，就此部分原應依刑事訴訟法第302 條第1 款之規定為免訴之判決。惟檢察官認此部分與前開被告有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為免訴判決之諭知。

肆、同案被告吳聰鴻部分，業經判決確定，併此敘明。

伍、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。