臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1285號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1285號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

施一帆律師

現在臺灣高雄第二監獄執行中

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第275 號中華民國97年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26105 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國95年間，因連續施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度簡字第4654號判處有期徒刑6 月確定，於95年11月13日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年7 月28日下午5 時許，在高雄市○○路上某處7-11便利商店，向姓名年籍不詳、綽號「吉仔」之成年男子，以新臺幣（下同）27萬元之價格，販入第一級毒品海洛因4 包，總計重量64.95 公克（空包裝總重3.96公克，驗後純質淨重為26.85 公克，純度為41.34%）後，除供自己施用外，其餘則伺機出售牟利。嗣於96年7 月31日晚上7 時許，甲○○駕駛其向姓名年籍不詳、綽號「蕭仔」之成年男子所購得原車牌號碼Y6-0580 號之自小客車贓車（改懸掛車牌號碼2T-6390 號車牌），行經嘉義縣大林鎮國道一號南下252公里處，因超速為警盤查，警方經甲○○同意對車輛進行搜索，扣得第一級毒品海洛因4 包（共淨重64.95 公克、驗後純質淨重為26.85 公克，純度為41.34%）、海洛因香菸1 支、吸食器1 組及販毒帳冊3 本。

二、案經國道公路警察局第四警察隊移送臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人洪慧敏於警詢中之陳述，經地院訊問結果，係其冒用其妹洪淑如之名應訊，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上無證據能力，且證人洪慧敏於警詢時之陳述，核與其於地院審理時證述之內容大致相符，亦無刑事訴訟法第159 條之3 所定各款情形，被告之選任辯護人於本院準備程序復否認上開證據方法之證據能力，依上開說明，應認證人洪慧敏於警詢時之陳述，無證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告甲○○對於在上開時地購買扣案毒品，並駕車㩗帶上開扣案毒品遭警查獲之事實已經承認，但否認有販賣第一級毒品情事，辯說：扣案毒品係伊購入供自己及伊女友洪慧敏吸食所用的。伊有從事放款收息，扣案帳冊係伊拿來記錄放款情形，伊沒有意圖販賣第一級毒品以牟利云云。經查：

㈠被告甲○○於96年7 月28日下午5 時許，在高雄市○○路上某處7-11便利商店，向姓名年籍不詳、綽號「吉仔」之成年男子，以27萬元之價格，販入第一級毒品海洛因4 包，總計重量64.95 公克（空包裝總重3.96公克，驗後純質淨重為26.85 公克，純度為41.34%），而於96年7 月31日晚上7 時許，駕駛上開懸掛車牌號碼2T-6390 號車牌之贓車，行經嘉義縣大林鎮國道一號南下252 公里處，為警查獲等事實，業據被告坦承不諱，且有上開毒品扣案可稽，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第28至31頁）、法務部調查局96年9 月14日調壹字第09623037460 號鑑定通知書1 紙（見偵2 卷第25頁）附卷可稽，應堪信為真實。

㈡按「依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第3 版之記述：正常人之海洛因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（純品），其最低致死劑量為200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上」、「以吸煙方式，約4 小時使用15至25毫克海洛因」，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號及93年12月22日管宣字第0930012251號函文各1 紙在卷可稽。經查，本件扣案毒品經送法務部調查局鑑定結果，被告所被查獲持有之海洛因4 包（合計淨重64.95 公克，空包裝總重3.96公克），純度為41.34%，則依該比例計算，被告所購買海洛因之純質淨重為26.85 公克，有法務部調查局96年9 月14日調壹字第09623037460 號鑑定通知書1 紙在卷可稽（見偵2卷第25頁），而被告自述係以將海洛因摻入香菸點燃之吸煙方式施用海洛因，則依上開行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函文所述之海洛因以以吸煙方式，約4 小時使用15至25毫克，在扣除每人每日睡眠時間8 小時後，以每4 小時施用1 次計算，每人每日可施用4次，而以成癮性最高之每4 小時25毫克之使用劑量計算，被告每日約施用100 毫克，經過換算結果，被告所購買之海洛因可以供其施用約269 日（26.85x1,000/100=268.5 ，小數點以下4 捨5 入），佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常1 次僅會購入少量之毒品以供施用，顯見被告遭扣案之海洛因並非供其自己施用甚明。再參以被告於偵查中自陳：帳冊上96年6 月14日的紀載係伊向人家買海洛因之出入帳，「吉仔」是伊的藥頭，「收10萬」係伊向「吉仔」買藥（按即海洛因）時「吉仔」向伊收10萬元等語（見偵2 卷第9 頁），則若依被告上開陳述，對照扣案帳冊內容（見警卷第39頁），顯示被告於96年5 月27日向「吉仔」購入10萬元之海洛因，若以被告本件購入海洛因之價格加以換算，被告於96年5 月27日向「吉仔」購入海洛因之純質淨重應為9.94公克（26.85x10/27=9.94公克，小數點後3 位以下4 捨5 入），以上述施用方式，可供被告施用99日之久（9.94x1,000/100=99.4 ，小數點以下4 捨5 入），被告豈有可能在上開毒品尚未施用完畢前，於僅隔2 月之96年7 月28日即再向「吉仔」購買27萬元之海洛因，顯不合理，益徵被告遭扣案之海洛因並非供其自己施用。另再比對扣案帳冊內容（見警卷第39頁），帳冊載明96年5 月27日、28日、29日、6 月1 日分別向「吉仔」收10萬元、11萬元、5 萬元、8萬元，而對照被告上開供述，應可推論被告係於96年5 月27日、28日、29日、6 月1 日分別向「吉仔」購入10萬元、11萬元、5 萬元、8 萬元之海洛因，則被告僅隔1 、2 日即連續多次購入數量可觀之海洛因，其數量顯非被告所能吸食完畢，顯然可以推論被告所購入之海洛因並非供其自己施用甚明。至被告雖雖於偵查中供稱：伊1 天施用海洛因1 錢多，約4 至5 公克云云（見偵2 卷第10頁），然其所述施用毒品之用量顯然超出上開Clarke's Analysis of Drugs andPoisons 一書第3 版記述之海洛因每日最低致死劑量200 毫克多達20至25倍之鉅多，其所辯顯與常理不符；且證人即被告之女友洪慧敏於地院審理時亦證稱：伊在與被告認識交往之1 年內，只有看到被告施用毒品2 次，伊並沒有與被告一起施用毒品，被告亦無拿毒品予伊施用，伊仔細看可以判斷被告是否吸食摻有毒品之香菸等語（見本院97年5 月27日審判筆錄第10頁），則依上開證述所示，除可確認被告所購入之海洛因並非供給證人洪慧敏施用外，而以被告與證人洪慧敏關係之密切，在證人洪慧敏可以判斷被告所施用是否為摻有海洛因之香菸之情狀下，其在1 年內竟看見被告施用毒品2 次，次數甚少，顯見被告並非如其自己所述上癮甚深、吸食毒品數量鉅大之人，亦可推論被告所購入之海洛因並非供其自己施用甚明，其所辯顯不可採。

㈢另扣案被告所有帳冊3 本，內容載有「糖」（按即甲基安非他命）、「軟軟」（按即海洛因）、「男」（按即甲基安非他命）、「女」（按即海洛因）、「半」（按即半錢毒品）、「兩」、「錢」（按均指毒品單位數量），均係屬眾所周知毒品交易之黑話，毋庸加以舉證，而帳冊中並有載明賣出毒品之對象、時間、數量、種類、金額、客戶之聯絡電話等毒品交易重要情節，苟非真有其事，被告焉能就販賣毒品情節為如此清楚之記載，顯見被告在本次意圖販賣而販入第一級毒品之犯行前，確有如扣案帳冊所載之販毒販行無疑。則以上開帳冊所顯示之事實，再稽之本件扣案海洛因數量非微，亦足認被告於96年7 月28販入扣案海洛因，應具有販售之意圖，洵堪認定。至雖辦稱：伊有從事放款收息，扣案帳冊係伊拿來記錄放款情形云云，然查，扣案3 本帳冊內所載之內容均係關於毒品交易之重要情節，已如上述，內容所載「糖」、「軟軟」、「男」、「女」、「半」）、「兩」、「錢」等，均與放款收息無關，被告所辯顯與常情不符，另參以販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文，要屬重罪，而重利罪僅係可處有期徒刑1 年以下、拘役、罰金之輕罪，2 罪刑度相差甚鉅，循之常理，被告被查獲時，車上帶有數量頗鉅之海洛因，則在此情形下，被告豈有為隱瞞重利罪，而甘蹈販賣第一級毒品重刑之可能？顯見被告上開辯詞，要無可採。

㈣被告於本院準備程序時，聲請傳訊其友劉家明為證人，待證事實為「證人乃上訴人之朋友，與上訴人日常接觸頻繁，可證上訴人日常施用毒品之吸食數量很大，次數極多，成癮甚深，故系爭查獲之毒品係供上訴人自己吸食之用」。但查被告之同居女友洪慧敏於地院之證言，既不能證明被告施用毒品之吸食量很大，成癮甚深，已如前述，則被告之朋友關係比同居女友淺，何能證明被告施用毒品之吸食量多大，成癮多深？本件事證明確，故本院認無傳訊證人劉家明之必要。

㈤本院依被告之聲請，向行政院衛生署管制藥品管理局函詢下列事項：

⒈貴局93年10月1 日管檢字第0930009353號函所稱對海洛因「久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上」等語，該所謂致死劑量「10倍以上」有無倍數之上限？

⒉對施用海洛因毒品長達16年之人而言，其對海洛因之耐藥性是否較一般人為高？若該施用者每日施用純度41.34%，用量約4 至5 克之海洛因，是否已達其可能之最高致死劑量？

⒊貴局93年12月22日管宣字第0930012251號函所稱「以吸煙方式，約4 小時使用15至25毫克海洛因」等語，是否可能因施用海洛因者之成癮狀況及耐藥性差異，而縮短其每次使用之間隔時間？間隔每1 小時即施用摻入海洛因之香煙是否可能？另外，以吸煙方式施用者，其每次之使用量是否亦可能逾貴局上開函文所示之15至25毫克？嗣經該局以97年9月5日管檢字第0970008849號函覆如下：

一、依據 貴院97年9月1日97雄分院謀刑忠97上訴1285字第14852號函辦理。

二、關於致死劑量有無倍數上限，經查詢相關文獻資料，無相關案例可供參考.

三、有關所提案例是否達最高致死劑量，因具有個案差異情況，建請詢問臨床專業醫師釋疑。

四、依「THE VAULTS OF EROWID」網站資料所記載，海洛因施用劑量，一般菸吸施用者劑量為15-25 毫克，作用期可維持3-5 個小時，重度菸吸施用者劑量為20-30 毫克，作用期可維持3-5個小時。本院再依被告之聲請，檢附行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函文為附件，向台北榮民總醫院毒藥物防治諮詢中心函詢下列事項：

⒈管制藥品局93年10月1 日管檢字第0930009353號函所稱對海洛因「久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上」等語，該所謂致死劑量「10倍以上」有無倍數之上限？可達之最高上限若干？

⒉對施用海洛因毒品長達16年之人而言，其對海洛因之耐藥性是否較一般人為高？若該施用者每日施用約4 至5克之海洛因，是否已達其可能之最高致死劑量？

⒊管制藥品局93年10月1 日管宣字第0930012251號函所稱「以吸煙方式，約4 小時使用15至25毫克海洛因」等語，是否可能因施用海洛因者之成癮狀況及耐藥性差異，而縮短其每次使用之間隔時間？間隔每1 小時即施用摻入海洛因之香煙是否可能？另外，以吸煙方式施用者，其每次之使用量是否亦可能逾該局上開函文所示之15至25毫克？嗣經該院以97年10月20日北總內字第0970021155號函覆如下：

一、覆貴院民國97年10月6 日97雄分院謀刑忠97上訴1285字第16916號函。

二、施用海洛因之成癮者，會對海洛因產生耐受性，其因施用海洛因致死的劑量應較一般人為高。然而，目前並無醫學文獻佐證施用海洛因致死有劑量之上限或劑量倍數之上限。

三、施用海洛因毒品長達16年之人，其對海洛因之耐受性應較一般人為高。若每日施用約4 至5 克之海洛因，對一般人而言，可能產生嚴重的毒性，甚至導致死亡。但對成癮者，其毒性症狀則存有個別差異，無法判定其劑量是否已達最高致死劑量。

四、以吸菸方式施用海洛因，有可能因施用者之成癮情況及耐受性之差異，而縮短每次使用的時間間隔。時間間隔縮短為1 小時，不無可能。每次之海洛因使用量宜以調查事實認定。以上之覆函，均無法採為被告有利之認定。

㈥按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文，是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告甲○○實無甘冒重罪風險而購買如此大量且非供自己施用之海洛因，顯見被告顯係意圖販賣第一級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意購買大量海洛因之理，足認被告確有欲藉由販賣而販入第一級毒品海洛因以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

㈦從而，本案事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級毒品，不得非法持有及販賣。又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有海洛因，有以主觀上營利售賣意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪罪責，此有最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決可供參照。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告意圖營利而販入並持有毒品，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告因超速被警方攔檢時，警方請被告出示其隨身攜帶之黑色手提袋，警方隨即在該手提袋內發現1 小包白色粉末，並詢問被告該包白色粉末為何物，被告則回答係海洛因等情，業據被告於警詢時證述明確（見警卷第2 頁），是在被告向警方坦承其所持有之物為毒品之前，警方即已發現被告持有該疑似為毒品之白色粉末，被告犯罪行為已經發覺，故本件不符合自首之情形，是被告辯稱其符合自首之要件，顯有未洽，應併予敘明。另被告前於95年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第4654號判處有期徒刑6 月確定，於95年11月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘併科罰金刑部分，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,000 萬元以下罰金。」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，地院考量被告僅被查獲販入第一級毒品而尚未販出，且其販入毒品數量雖非微少，然較大、中型毒梟者，動輒販賣數公斤以上毒品相較，顯然有別而無從比擬，參以被告甫於販入第一級毒品後即為警方查獲，對社會治安之危害未生鉅大影響，倘處以法定本刑之最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，本件可謂情輕法重，被告犯罪情狀確有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定予以減輕其刑。原審因適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款規定，審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，仍意圖營利而販入第一級毒品，且數量可觀，嚴重助長毒品泛濫，足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，被告犯罪後並未坦白承認，尚無悔意，本不宜輕縱，惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，支付鉅款而未能實質獲利，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、販入之數量等一切情狀，量處有期徒刑17年，併予宣告褫奪公權10年。扣案被告所有之海洛因4 包（共淨重64.95 公克，驗後純質淨重為26.85 公克，純度為41.34%），不論屬於被告所有與否，應予宣告沒收銷燬之。扣案帳冊3 本，係被告所有用以記載毒品交易所用，應屬預備供被告販賣第一級毒品所用之物，應予宣告沒收之。扣案海洛因香菸1 支，係被告施用毒品所用，與扣案吸食器1 組，均與本件被告販賣毒品犯行無關，均不予沒收，認事用法核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。