臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1427號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1427號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於臺灣台南監獄執行中）

被告

甲○○

被告

前列二人共同

選任辯護人

洪錫鵬律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第914 號中華民國97年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4114號、4115號、4808號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○及甲○○為牟取暴利，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第二級毒品，不得販賣，竟共同以營利為目的，基於販入甲基安非他命後再行賣出之犯意聯絡，於民國95年7 月6 日9 時20分許，由被告乙○○駕駛車牌號碼為9336－EX號之自小客車在屏東縣屏東市○○路與中山路交岔路口附近搭載被告甲○○，途中被告乙○○將販入第二級毒品多餘之新台幣（下同）50萬元，先行交付被告甲○○保管，二人共同前往屏東縣屏東市○○路段河濱公園尖端車場前道路處，以170 萬元之代價，向真實姓名不詳綽號「阿昇」之成年男子，販入二大包實為第四級毒品先驅原料之麻黃鹼（英文名稱為Ephedrine ，驗前總毛重2040.44 公克【包裝塑膠袋總重約20.90公克】，共取0.69公克鑑定用罄，總餘2018.85 公克。）而未遂。嗣於同日9 時40分許，被告乙○○駕駛上開自小客車沿河濱公園尖端車場前道路右轉，往高屏大橋方向行駛時，即為接獲線報前往之員警王世輝等人，駕駛三輛自小客車攔截，被告乙○○誤以為係他人欲搶奪車上毒品而開車衝撞執行攔截之第三輛自用小客車後為警當場查獲，因認被告乙○○、甲○○共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項販賣第二級毒品未遂罪等語。

二、原判決意旨略以：本件被告乙○○雖自白，在屏東縣屏東市○○路段河濱公園尖端車場前道路處，以170 萬元之代價，向真實姓名不詳綽號「阿昇」之成年男子，要販入第二級毒品甲基安非他命後要販賣等語，姑不論本件被告自白之事實與其他補強證據相互作用能否達於一般人均不致於有所懷疑而得確信其自白為真實之程度，及被告甲○○是否與被告乙○○有犯意聯絡、行為分擔等情，本件依檢察官起訴之事實，被告乙○○、甲○○所販入者，確實不含甲基安非他命成分之麻黃鹼（英文名稱為Ephedrine ，驗前總毛重2040 .44公克【包裝塑膠袋總重約20.90 公克】，共取0.69公克鑑定用罄，總餘20 18.85公克。）乙節，有偵查卷存內政部警政署刑事警察局95年7 月26日刑鑑字第0950101101號鑑定書可稽，則被告乙○○、甲○○被訴「販賣第二級毒品」犯行，既因客體不存在，而不能發生犯罪結果，且在依一般人之認知，均不會認為買入麻黃鹼會有販賣第二級毒品甲基安非他命之危險，是依上開說明，應屬「不能犯」。惟被告乙○○、甲○○依行為時之規定仍成立犯罪，僅得減輕或免除其刑，依現行法則不罰而不構成刑事犯罪，依第2 條第1 項「從舊從輕」規定之比較結果，現刑法之不罰規定較有利於被告，自應依現行刑法第26條規定予以不罰，而認被告上開行為不構成犯罪。又因被告乙○○、甲○○此部分販賣第二級毒品犯行，依行為時之修正前刑法第26條但書規定仍成立犯罪，惟依裁判時即修正後刑法第26條規定為不罰，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，依前揭法律規定自應為被告乙○○、甲○○免訴之諭知。

三、經查：

㈠一個舉動經判斷為著手後，則進入未遂範疇，接著必須進一步區分究竟是普通未遂、不能未遂或中止未遂。普通未遂的法律效果為「得按既遂犯之刑減輕之」，中止未遂之法律效果為「減輕或免除其刑」，不能未遂的法律效果刑法修正後改為「不罰」，遠比普通未遂優厚，實務上對於不能犯的判斷，由於對「不能未遂」的概念有相當分歧見解，大致有下列不同見解：①基本上，對於第26條之「不能發生犯罪之結果，又無危險」之理解，大都著重於「無危險」之解讀，並由「無危險」導出「不能發生犯罪之結果」（最高法院92年度台上字第3010號判決、91年度台上字第5832號判決、88年度台上字第2944號判決意旨參照）；亦有著重於「不能發生犯罪之結果」，而由此導出「無危險」（最高法院70年度台上字第7323號判例意旨參照，已不再援用）；亦有將「不能發生犯罪之結果」視為「無危險」（最高法院88年度台上字第1879號判決意旨參照）；亦有從「事實」直接導出「不能發生犯罪之結果，又無危險」（最高法院83年度台上字第1671號判決意旨參照）。②對於「不能發生犯罪之結果」之解讀，有主張「無發生結果之可能性，即其行為之實質上並無危險性」（最高法院88年度台上字第1879號判決意旨參照）；有主張「客觀上則有不能與可能發生結果之分」（最高法院70年度台上字第7323號判例意旨參照，已不再援用）。③對於「無危險」之解讀，多數主張「危險，係指客觀之危險而言，……須其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險。」（最高法院92年度台上字第3010號、91年度台上字第5832號、88年度台上字第2944號判決意旨參照）；亦有主張「行為之實質上並無危險性」、「客觀上非無危險性」（最高法院88年度台上字第1879號判決意旨參照）；或主張「形式的危險性」、「實質的危險性」、「客觀上無危險性」（台灣高等法院暨所屬法院84年度法律座談會研討結論意旨參照）【以上參照陳子平著「刑法總論」（下）2006年2 月初版，第32至33頁】。導致適用上的困擾，刑法修法後對於不能未遂的判斷更要謹慎，以免寬嚴不一，造成對犯罪人刑罰不當的失出。修正後刑法第26條的規定，只有更改法律效果，至於構成要件則未更動。不能未遂之成立，應有二個要件：一為「不能發生犯罪之結果」，二為「無危險」，這兩者必須兼備，方可成立不能未遂。其中「不能發生犯罪之結果」，應解為所有未遂犯皆存在之要件，而「無危險」則解為區別不能未遂與普通未遂之關鍵，亦即不能未遂之問題核心，應在於「有無危險」之判斷上。

㈡近來學界有引用德國刑法第23條第3 項不能未遂之立法規定及學理，從行為人是否出於「重大無知」而著手之觀點來判斷危險之有無，藉以決定不能未遂適用之範圍，而非客觀上是否具有實現構成要件之可能性來判斷危險之有無。例如行為人誤以為糖粉具有毒性（而非誤以糖粉為砒霜），投入他人飲料中，希望發生他人死亡之結果，即屬出於重大無知之不能未遂；反之，若誤認糖粉為砒霜，則非出於重大無知之不能未遂，而屬於所謂之一般不能未遂，在處斷上等同於普通未遂（參照黃榮堅「刑法問題與利益思考，2003年10月初版，第125 頁以下；蔡聖偉「論刑法第26條但書之適用」，軍法專刊第43卷第4 期，第18頁以下）。亦有認為我刑法第26條規定的「無危險」，即是德國刑法第23條第3 項的「重大無知」。這是對於一個實存概念的不同寫照。判斷有無危險，應以行為人所使用的手段是否必然的、恆常的、終極的無用；被攻擊的客體，是否必然的、恆常的、終極的不存在；從旁觀者的立場，認為行為人誤認了事物的普遍性質，即是行為人發生了重大無知，也就是客觀上的根本無危險，才是不能犯。至於行為人誤認事物的普遍性質，是指錯認自然法則，而非錯認事實情狀。例如行為人以微量的鎮定劑殺人，認為劑量足以致死，但卻毫無致命作用，這並非不能未遂，而是普通未遂。鎮定劑的致命作用，並非一般人可以判斷，因此行為人並未錯認自然法則，而是錯認事實情狀。亦即行為人沒有「重大無知」；從旁觀者的角度看，此下毒行為對被害人「有危險」，所以是普通未遂（參照林東茂「不能犯」，月旦法學教室第38期，第91至92頁）。另有見解認為當行為人行為時心中所想到之主觀歷程本身，在客觀上有可能對法益產生侵害時，雖然這次因為主觀歷程與客觀歷程不符，而未發生侵害法益之結果，但難保下次他再著手同樣之「行為模式」時，不會發生法益之侵害，為保護將來之法益，即可能有必要處罰他這次之未遂。惟依「主、客觀混合理論」之見解，「一般人對於法律的信賴」被動搖之程度，因個案而有不同，若就社會通念而言，主觀歷程與客觀歷程不符之情形「太愚蠢」或「太離譜」，則該未遂行為動搖「一般人對於法律的信賴」之程度即不高，而較難形成「侵犯法律」之印象，此時即可對行為人論以不能未遂。亦即刑法第26條之「無危險」應是指此一「主觀歷程與客觀歷程之對應太愚蠢或太離譜」之情形，是否有此情形，應作個案之判斷；主觀歷程與客觀歷程之對應並無「太愚蠢」或「太離譜」之情形，動搖「一般人對於法律的信賴」程度甚高時，即應對行為人論以普通未遂（參照吳元曜「無罪，不能未遂及普通未遂分界之再檢討」，軍法專刊第50卷第1 期，第34至35頁）。

㈢基本上，上開見解均係引用德國刑法第23條第3 項不能未遂之立法規定及學理，從行為人是否出於「重大無知」而著手之觀點出發，另加入個人獨創之考量條件，來判斷危險之有無，藉以決定不能未遂適用之範圍，均有值得參考之價值。但其實差異性不大，蓋「主觀歷程與客觀歷程之對應太愚蠢或太離譜」之情形，即在客觀上是否有「重大無知」之情形；「一般人對於法律的信賴」被動搖之程度，與從旁觀者的立場，認為行為人誤認了事物的普遍性質，對被害人「有危險」之觀點，實際並無不同，因此上述見解對於不能未遂之判斷標準，應屬雷同。對照我國實務最近見解「故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。」（最高法院97年度台上字第351 號判決意旨參照），彼此判斷標準相去不遠。因此無論引用德國刑法第23條第3 項不能未遂之立法規定及學理，或最高法院97年度台上字第351 號判決意旨，從行為人是否出於「重大無知」而著手之觀點來判斷危險之有無，或綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，藉以決定不能未遂適用之範圍，均不失為值得參考之判準。

㈣本件公訴意旨係以被告乙○○及甲○○共同前往屏東縣屏東市○○路段河濱公園尖端車場前道路處，以170 萬元之代價，向真實姓名不詳綽號「阿昇」之成年男子，販入二大包實為第四級毒品先驅原料之麻黃鹼（英文名稱為Ephedrine ，驗前總毛重2040.44 公克【包裝塑膠袋總重約20.9 0公克】，共取0.69公克鑑定用罄，總餘2018.85 公克。）而未遂等情。依上述「行為人所使用的手段是否必然的、恆常的、終極的無用；被攻擊的客體，是否必然的、恆常的、終極的不存在；從旁觀者的立場，認為行為人誤認了事物的普遍性質，即是行為人發生了重大無知，也就是客觀上的根本無危險，才是不能犯。至於行為人誤認事物的普遍性質，是指錯認自然法則，而非錯認事實情狀」或「綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，藉以決定不能未遂適用之範圍」之見解，被告乙○○既自白在上開時、地以170 萬元之代價，向真實姓名不詳綽號「阿昇」之成年男子，要販入第二級毒品甲基安非他命後要販賣等語，此並為原審所認定之事實，卻販入二大包實為第四級毒品先驅原料之麻黃鹼（英文名稱為Ephedrine ，驗前總毛重2040.44 公克【包裝塑膠袋總重約20.9 0公克】，共取0.69公克鑑定用罄，總餘2018.85 公克。），顯示被告乙○○只是錯認事實狀況，但沒有誤認事物的本質，亦即未錯認自然法則，此處所謂的自然法則，是指以170 萬元要販入第二級毒品甲基安非他命之事實。被告乙○○並未錯認這個自然法則，只是因為賣方可能故意或無意拿錯第四級毒品先驅原料之麻黃鹼。綜合被告等行為時主觀上特別認識之事實亦係要販入第二級毒品甲基安非他命，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則，從旁觀者的角度看，以170 萬元要販入第二級毒品甲基安非他命，並有收受二大包毒品之舉動，一般似應會認為被告有販入第二級毒品甲基安非他命之危險。原判決認本件因客體不存在，而不能發生犯罪結果，且在依一般人之認知，均不會認為買入麻黃鹼會有販賣第二級毒品甲基安非他命之危險云云，似嫌率斷，容有斟酌餘地。又本件有無「所知重於所犯從其所犯；所知輕於所犯從其所知」法理之適用（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）？此攸關被告等2 人上開所為究係普通未遂、不能未遂或販賣第四級毒品之法律適用問題，自有再調查釐清之必要。

㈤綜上所述，原判決認本件關於被告2 人被訴共同販賣第二級毒品未遂罪部分，認應屬「不能犯」，依行為時之修正前刑法第26條但書規定仍成立犯罪，惟依裁判時即修正後刑法第26條規定為不罰，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，而為被告等此部分均為免訴之諭知，所持法律見解尚有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，非無理由，自應由本院將此部分撤銷，發回原法院重新審酌。

四、按對於原審諭知免訴之判決上訴時，第二審法院認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372 條定有明文。故本件自得不經言詞辯論為之，併此敘明。又原判決關於被告乙○○共同犯偽造特種文書罪部分，未經檢察官上訴，業已確定，自不贅述。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第372 條，判決如主文。