臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第244號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第244號

上訴人

即被告

丙○○ （現於臺灣高雄看守所羈押中）

選任辯護人

鄭淑貞律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第603 號中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1296號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於不詳時間，在不詳處所，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，向不詳姓名者販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，伺機販賣。民國95年10月21日下午2 時許，因乙○○以公共電話撥打丙○○使用之門號0000000000號行動電話表示購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）1 千元，丙○○即與乙○○相約於同日下午4 時許在屏東縣恆春鎮○○路段交易。其後丙○○即囑其妹甲○○（已另案經臺灣屏東地方法院判處有罪，現本院另案審理中）於約定時、地交付第一級毒品海洛因予乙○○。甲○○亦基於與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於同日下午4 時許，在上開約定地點，甲○○交付第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.13公克，空包裝重0.16公克）予乙○○，並收受乙○○交付之1 千元。惟甲○○因騎乘未懸掛車牌之機車，而於前往約定地點途中經警發覺尾隨而至，見狀上前盤查，遂在甲○○手中扣得販賣第一級毒品海洛因所得1 千元，並扣得乙○○（查獲後冒名吳一君）當場丟棄之第一級毒品海洛因1 包，因而查獲上情。

二、丙○○另分別基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於95年12月中旬某日，由林鳳雀以0000000000號行動電話撥打丙○○之電話表示購買第一級毒品海洛因700 元，2 人並約定交易時間、地點後，丙○○即於約定時間，在屏東縣恆春鎮網紗（虎頭山一帶附近）某加油站，販賣第一級毒品海洛因與林鳳雀1 次。又於96年1 月10日下午5 時28分許，由林鳳雀以0000000000號行動電話撥打丙○○之0000000000號行動電話表示購買第一級毒品海洛因1 千元，2 人並約定交易時間、地點後，丙○○隨即於同日在屏東縣恆春鎮網紗（虎頭山一帶附近）某加油站，販賣第一級毒品海洛因與林鳳雀1次。2 次販賣第一級毒品海洛因所得共為1 千7 百元。

三、丙○○再基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於96年1月23日上午11時29分許，由黃勤能以0000000000號之行動電話撥打丙○○之0000000000號行動電話表示購買第一級毒品海洛因1 千元，2 人並約定交易時間、地點後，丙○○與姓名年籍不詳之成年男子即共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，推由該姓名年籍不詳之成年男子於同日中午12 時20 分許至約定地點交付第一級毒品海洛因予黃勤能，販賣所得1 千元。

四、嗣於96年2 月16日上午10 時25 分許，丙○○被某不詳姓名男子騎乘機車搭載，行經屏東縣車城鄉星光部隊營區後方山區○○道路，經警發現行跡可疑盤查，並徵得丙○○同意帶至屏東縣車城鄉○○路74-1 號 住處執行搜索，扣得丙○○所有上開販賣所餘之如附表2 編號1 ～16所示第一級毒品海洛因22包（起訴書記載共16包，因其中標籤標示5 之夾鏈袋內含7 小包，故共22包，合計驗後淨重16.8 9公克，空包裝總重7.35公克）、供分裝第一級毒品海洛因販賣所用如附表2 編號29號空夾鏈袋476 個及其他與販賣第一級毒品海洛因無關等物（詳如附表2 所示）。

五、案經屏東縣警察局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠證人甲○○於警詢證稱門號0000000000號係被告所使用等語 (見偵4 卷第67～68頁），嗣於原審審理則拒絕證言，二者不相符合，經審酌證人甲○○於警詢係依其所有行動電話內電話簿記載「胖胖姐0000000000」而陳述胖胖姐為上訴人即被告丙○○，且其後於同日偵查中亦陳述係出於自由意志陳述（見偵4 卷第71頁），故證人甲○○警詢之陳述係出乎自然、本能之客觀陳述，並無有計畫、蘊藏特定動機或昧於感情而為虛偽述，有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2規定，自得為證據。

㈡證人林鳳雀於警詢證稱係使用0000000000號行動電話聯絡被告購買第一級毒品海洛因等語 (見警2 卷第30頁），嗣於原審審理則中證稱已忘記聯絡購買毒品之電話號碼等語（見原審卷第170 頁），二者不相符合，經審酌證人林鳳雀於警詢時，距離聯絡購買毒品之時間較接近，記憶之錯誤性較少，又證人林鳳雀與上訴人即被告丙○○係朋友關係，並無仇隙，復無其他事證足佐證人林鳳雀為有計畫、蘊藏特定動機或昧於感情而為虛偽陳述，有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。

㈢證人即警員潘金輝、乙○○、黃勤能在偵查中具結後證述，雖性質上亦屬審判外之陳述。惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人潘金輝、乙○○、黃勤能均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，並無顯不可信之情形，再證人潘金輝、乙○○、黃勤能亦已於法院審理中經檢察官及辯護人實施交互詰問，證人潘金輝、乙○○、黃勤能在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。

㈣法務部調查局鑑定書、監聽紀錄、海巡署屏東機動查緝隊扣押物品目錄表固係被告以外之人於審判外之書面陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌法務部調查局係依科學檢驗方法鑑定毒品成分，均無其他證據可認有錯誤性或故為不利上訴人即被告丙○○之虛偽可能性，另監聽紀錄係實施監聽人員依聽得之對話當場即時所作紀錄，扣押物品目錄表係查緝人員依現場實際情形即時紀錄，其錯誤性較無可能，亦無其他證據可認有故為不利上訴人即被告丙○○之虛偽可能性，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得為證據。

二、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱並未販賣第一級毒品海洛因予乙○○、林鳳雀、黃勤能等語。

三、經查：

㈠乙○○於95年10月21日下午2 時許，以公共電話撥打門號0000000000號行動電話表示購買第一級毒品海洛因1 千元，並相約於同日下午4 時許在屏東縣恆春鎮○○路段交易，其後在上開約定時、地，甲○○交付第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.13公克，空包裝重0.16公克）予乙○○，並收受乙○○交付之1 千元，當場為警在甲○○手中扣得販賣第一級毒品海洛因所得1 千元，並扣得乙○○當場丟棄之第一級毒品海洛因1 包等事實，已經證人乙○○於偵查及原審審理中結證明確 (見原審卷第166 頁反面～第169 頁），另證人即警員潘金輝在偵查中亦結證查獲經過情節在卷 (見偵1 卷第21頁），互核相符，並有1 千元及第一級毒品海洛因1 包扣案可佐，而扣案第一級毒品海洛因成分亦經鑑定無訛，有法務部調查局95年11月19日調科壹字第09523034770 號鑑定書在卷可佐 (見偵1 卷第52頁）。又證人乙○○於偵查中結證稱撥打門號0000000000號行動電話給綽號「胖子萍」等語 (見偵1 卷第11頁），而證人甲○○於警詢中亦證稱被告曾使用門號0000000000號行動電話等語 (見偵4 卷第67～68頁）。再參以證人乙○○與被告並無仇隙，自無虛搆誣陷被告之理，證人乙○○之證述應堪以採信。是被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○，堪以認定。

㈡林鳳雀於95年12月中旬某日，以0000000000號行動電話撥打被告之電話表示購買第一級毒品海洛因，2 人並約定交易時間、地點後，被告即於約定時間，在屏東縣恆春鎮網紗（虎頭山一帶附近）某加油站，販賣第一級毒品海洛因700 元與林鳳雀1 次，林鳳雀又於96年1 月10日下午5 時28分許，以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話表示購買第一級毒品海洛因1 千元，2 人並約定交易時間、地點後，被告隨即於同日在屏東縣恆春鎮網紗（虎頭山一帶附近）某加油站，販賣第一級毒品海洛因與林鳳雀1 次之事實，業據證人林鳳雀於警詢證稱係使用0000000000號行動電話聯絡被告購買第一級毒品海洛因等語 (見警2 卷第30頁），於原審審理中亦結證向被告購買第一級毒品海洛因等語已明（見原審卷第170 ～171 頁），且證人林鳳雀於96年1 月10日下午5 時28分以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，並有如附表3 編號1 所示購買毒品之對話內容，亦有監聽紀錄在卷足憑 (放偵4 卷第147 頁公文袋）。參諸證人林鳳雀結證稱其稱呼被告為「萍仔」，原本即與被告認識，均係被告自行交付第一級毒品海洛因等語（見原審卷第170 頁正、反面），是證人林鳳雀與被告既無仇怨，應無虛搆誣陷被告之理，而證人甲○○於警詢中亦證稱被告曾使用門號0000000000號行動電話等語 (見偵4 卷第67～68頁），另被告於偵查中及本院審理中陳述其外號「萍仔」，曾給林鳳雀第一級毒品海洛因2 、3 次等語（見偵4 卷第5 頁、本院卷第86頁）。從而，證人林鳳雀之證述應堪以採信。再被告於本院審理中陳述其曾給林鳳雀第一級毒品海洛因2 、3 次等語（見本院卷第86頁），證人林鳳雀於原審審理中結證稱每次向被告購買第一級毒品海洛因價格約700元至1 千元，先買700 元，後來才買1 千元等語 (見原審卷第170 頁反面、第171 頁反面），則依最有利被告之認定，應認被告販賣第一級毒品海洛因予林鳳雀2 次，第1次70 0元，第2 次1 千元。

㈢黃勤能於96年1 月23日上午11時29分許，以0000000000號之行動電話撥打被告之0000000000號行動電話表示購買第一級毒品海洛因1 千元，2 人並約定交易時間、地點後，被告即推由姓名年籍不詳之成年男子於同日中午12時20分許至約定地點交付第一級毒品海洛因予黃勤能之事實，已經證人黃勤能於96年5 月8 日偵查中結證稱以0000000000號之行動電話聯絡「阿萍」購買第一級毒品海洛因等語明確(見 偵3 卷第3 頁），且證人黃勤能於96年1 月23日上午11時29分、中午12時20分，以0000000000號行動電話撥打被告之0000 000000 號行動電話，並有如附表3 編號2所示購買毒品之對話內容，亦有監聽紀錄在卷足憑 (放偵4 卷第147 頁公文袋）。參諸證人黃勤能於原審審理中結證稱其與被告係朋友，稱呼被告為「阿萍」等語（見原審卷第172 頁反面、第173 頁），是證人黃勤能與被告既無仇怨，應無虛搆誣陷被告之理，而證人甲○○於警詢中亦證稱被告曾使用門號0000000000號行動電話等語 (見偵4卷第67～68頁）。從而，證人黃勤能之證述應堪以採信。至證人黃勤能於原審審理中固結證改稱其均係委由友人潘恆霖購買第一級毒品海洛因，不知潘恆霖向何人購買，其未向被告購買第一級毒品海洛因，又其於偵查中因毒癮發作，故陳述向被告購買第一級毒品海洛因係不實等語 (見原審卷第172 ～17 4頁）。然證人黃勤能於96年5 月8日偵查中已陳述身體無異狀等語（見偵3 卷第2 頁），證人黃勤能於原審審理中所述，顯係事後迴護被告之詞，殊難採信。被告販賣第一級毒品海洛因予黃勤能1 次，即堪以認定。

㈣96年2 月16日上午10時25分許，在屏東縣車城鄉○○路74-1號被告住處，經警扣得如附表2 編號1 ～16、29所示第一級毒品海洛因22包及夾鏈袋476 個，有如附表2 編號1～16、29所示第一級毒品海洛因共22包及夾鏈袋476 個扣案可佐，且上開扣案第一級毒品海洛因之成分，亦經鑑定無訛，有法務部調查局鑑定書在卷可佐 (見偵4 卷第63頁）。被告雖辯稱如附表2 所示之物係友人「阿華」所有，而於96年2 月16日上午拿至其住處暫時寄放等語 (見本院卷第82頁）。然扣案如附表2 編號1 ～16所示第一級毒品海洛因，係分別藏放在被告住處2 樓左邊房間內之黑色條紋短褲、桌上棉花棒盒子、桌上白色圓桶、電視遙控器內，有海巡署屏東機動查緝隊扣押物品目錄表及查獲照片在卷可查（見警1 卷第11、12、24～32頁），觀諸扣案如附表2 編號1 ～16所示第一級毒品海洛因分散藏放於黑色條紋短褲、棉花棒盒、電視遙控器及圓桶內，而黑色條紋短褲放在房內床上置物架，棉花棒盒、電視遙控器及圓桶則分開擺放在房間桌上，顯與一般人拿物品至他人處所暫時寄放，必當以同一包裝而放置一起之情形有異，且被告同意「阿華」寄放第一級毒品海洛因，其與「阿華」間應關係菲淺，但被告復無法指出「阿華」之真實姓名、年籍或住居所以供調查，被告所辯，即無可取，扣案如附表2所示之物應係被告所有至明。再參以扣案如附表2 編號1～16所示第一級毒品海洛因共22包（合計驗後淨重16.89公克）數量非少，再如附表2 編號5 所示在棉花棒盒內查扣之第一級毒品海洛因1 包，內含7 小包，毛重均係2.5公克，如附表2 編號9 ～16所示在電視遙控器內查扣之第一級毒品海洛因8 包，其中毛重約1.6 公克1 包、1. 7公克2 包、1.75公克2 包、1.8 公克1 包、1.95公克1 包，被告顯係以相近重量之第一級毒品海洛因放置同一位置以作區別，此外，查扣之第一級毒品海洛因毛重尚有0.2 公克、0.35公克、0.55公克、0.9 公克、0. 95 公克、2.05公克等不同重量包裝，另有空夾鏈袋476 個扣案，亦顯係被告為供不同購毒者不同購買價格而以夾鏈袋預先分裝。從而，被告意圖販賣第一級毒品海洛因牟利而販入如附表2 編號1 ～16所示第一級毒品海洛因共22包，應堪認定。又被告因否認扣案如附表2 編號1 ～16所示第一級毒品海洛因22包為其所有，復無其他證據足資判斷被告係何時販入，自應依最有利被告之認定，認係被告於不詳時間，在不詳處所，向不詳姓名者販入數量不詳之第一級毒品海洛因後伺機販賣，並於事實欄一～三示時地販賣後所剩餘。

㈤再被告雖否認販賣第一級毒品海洛因，致無從得知其購入第一級毒品海洛因之確實價格及是否確有買低賣高營利情事。惟政府對毒品查禁甚嚴，且刑責重大，此乃一般民眾所知，衡諸常情，倘被告無利可圖，當無甘冒重刑而多次販賣第一級毒品海洛因之理。是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。綜上所述，被告4 次販賣第一級毒品海洛因，事證明確，犯行均堪認定。

四、核被告4 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告各次持有第一級毒品海洛因低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因重度行為所吸收，故均不另論罪。被告與甲○○就事實欄一所載犯行及被告與姓名年籍不詳成年男子就事實欄三所載犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告4 次販賣第一級毒品海洛因，時間不同，犯意各別，應分論併罰。公訴人起訴認認被告所為係集合犯之包括一罪，容有誤會。又被告販賣第一級毒品海洛因予林鳳雀2 次、黃勤能1 次之數量均甚微，獲利亦不多，販賣第一級毒品海洛因予乙○○後，隨即被查獲，並扣得販賣所得，被告之獲利及造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，而販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，倘科以法定最輕本刑無期徒刑，依一般社會法律情感，仍嫌過重，顯可憫恕，乃均依刑法第59條規定減輕其刑。

五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告販賣第一級毒品海洛因予林鳳雀2 次共1 千700 元、黃勤能1 次1 千元，已如前述，其餘尚屬不能證明（詳後述），原判決認被告販賣第一級毒品海洛因予林鳳雀、黃勤能各5 次及其販毒所得金額，即有未合。㈡被告各次販賣第一級毒品海洛因，均情堪憫恕，已如前述，原判決均各量處無期徒刑，尚有未當。㈢被告供聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話無從證明係被告所有，原判決併宣告沒收，亦有未當。㈣扣案之被告販賣予乙○○之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.13公克）為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。原判決未宣告沒收銷燬，於法未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告意圖不法利益，竟販賣第一級毒品海洛因，危害社會，所為實屬不該，犯後亦未坦承錯誤，惟念其販賣第一級毒品海洛因予林鳳雀、黃勤能之數量甚微，獲利不多，販賣第一級毒品海洛因予乙○○後，隨即被查獲，並扣得販賣所得，與一般大盤販賣毒品者，情節尚有不同等一切情狀，分別量處如附表1 編號1 ～4 所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表2 編號1 ～16所示第一級毒品海洛因22包（合計驗後淨重16.89 公克）及扣案之被告販賣予乙○○之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.13公克）均為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。扣案被告販毒所得1 千元及包裝如附表2 編號1～16所示第一級毒品海洛因之包裝袋22個，為被告所有販毒所得財物及分裝第一級毒品海洛因販賣所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又被告販賣第一級毒品海洛因予林鳳雀2 次、黃勤能1 次所得共2 千700 元，雖未扣案，然為被告販毒所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。扣案如附表2 編號所示空夾鏈袋476 個，係被告所有預供分裝第一級毒品海洛因販賣所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至被告供聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話未據扣案，且無從證明係被告所有，扣案之被告販賣予乙○○之第一級毒品海洛因包裝袋1 個非被告所有，另扣案如附表2 所示之物（編號1 ～16、29所示除外）與被告販賣第一級毒品無關，故均不宣告沒收。

六、公訴意旨另以：被告自95年12月間某日起，至96年1 月底某日止，在恆春鎮地區，以700 元至1 千不等價格販賣第一級毒品海洛因予林鳳雀10餘次（事實欄二所載除外），以300元至900 元不等價格販賣第一級毒品海洛因予黃勤能4 、5次。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。公訴人認被告有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，係以證人林鳳雀、黃勤能之證述，資為論據。惟訊據被告否認有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱並販賣第一級毒品海洛因未予林鳳雀、黃勤能等語。經查：㈠證人林鳳雀於96年5 月29日警詢先證稱於96年1 月間向被告購買第一級毒品海洛因2 、3 次，每次購買價格700 元等語（見偵2 卷第8 頁），於同日偵查中結證稱於96年1 月間向被告購買第一級毒品海洛因5 、6 次，每次購買價格700 元等語 (見偵2 卷第8 頁），嗣於96年6 月7 日警詢先證稱自95年12月間開始向被告購買第一級毒品海洛因，平均1 、2 日購買1 次，每次購買價格700 元等語 (見警2 卷第35～36頁），於同日偵查中證稱於農曆過年前第1 次向被告購買第一級毒品海洛因，每次購買價格約700 元，約有4 、5 次是買1 千元等語 (見偵4 卷第129 頁），於原審審理中則結證稱向被告購買第一級毒品海洛因約5 次以上，購買價格700 元約3 次，其餘購買價格1 千元等語 (見原審卷第170 頁反面、第171 頁反面）。是證人林鳳雀先後所述均有不一，是否與實情相符，非無可疑。㈡證人黃勤能於96年5 月8 日警詢先證稱於96年1 月間向被告購買第一級毒品海洛因，每次購買價格300 元至900 元，購買次數忘記了，有時被告親自交付第一級毒品海洛因，有時被告指定他人交付第一級毒品海洛因等語（見偵3 卷第8 ～9 頁），於同日偵查中結證稱於95年12月底或96年1 月間開始向被告購買第一級毒品海洛因，購買7 、8 次，每次購買價格300 元至900 元等語（見偵3 卷第3 頁），於96年6 月7 日警詢先證稱均透過朋友潘恆霖向被告購買第一級毒品海洛因，於95年12月中旬開始購買，被告均指定他人交付第一級毒品海洛因等語 (見警2 卷第22頁），於同日偵查中證稱向被告購買第一級毒品海洛因5 、6 次，於95年12月底第1 次購買，透過朋友潘恆霖與被告聯絡，其直接聯絡約2 、3 次，每次購買價格300 元至900 元等語 (見偵4 卷第137 頁），於原審審理中則結證稱均透過朋友潘恆霖購買第一級毒品海洛因，不知潘恆霖向何人購買，未向被告購買第一級毒品海洛因等語（見原審卷第172 ～174 頁）。是證人黃勤能先後所述亦屬不符，即應調查其他證據佐證。此外，無其他積極證據足佐被告除前開有罪部分犯行外，尚有此部分犯行，被告此部分犯行即屬不能證明。惟公訴人認此部分與前開有罪部分具有集合犯之一罪關係，故不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。