臺灣高等法院 高雄分院97年度選上更(二)字第13號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　97年度選上更(二)字第13號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

甲○○

共同選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院95年度選訴字第16號中華民國96年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度選偵字第74號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係95年基層選舉第18屆屏東縣屏東市新興里登記第1號里長候選人乙○○之鄰居與世交，甲○○為使其所支持之乙○○能順利當選連任里長，竟基於對有投票權人行求賄賂而約其為一定行使之犯意，於95年6 月2 日下午某時，在屏東市○○街212 巷40弄14號丁○○住處附近菜園內，交付新台幣（下同）5 千元予丁○○，要求丁○○及丁○○同戶有投票權之人共5 人投票給乙○○，經丁○○拒絕收受（檢察官因認其未收賄，故未予訴追），丁○○並誤以為賄款係由乙○○所行求，即於翌日前往屏東縣屏東市○○街212 巷69號乙○○競選總部返還5 千元。

二、案經法務部調查局屏東縣調查站及屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

一、證據能力之說明：證人鄭黃秀娣、丁○○分別於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證人亦已於法院審理中經檢察官及被告實施交互詰問。從而，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○否認有行求賄賂之犯行，辯稱其係給付購買地瓜葉價金5 千元予丁○○，並非行求丁○○等家人投票給乙○○等語。

三、經查：

㈠乙○○係95年基層選舉第18屆屏東縣屏東市新興里登記第1 號里長候選人，而丁○○戶內有投票權人共有5 人，且被告甲○○於95年6 月2 日下午某時，在屏東市○○街212 巷40弄14號丁○○住處附近菜園內，交付5 千元予丁○○等情，已經證人鄭黃秀娣、丁○○分別於偵查中及原審審理中結證在卷 (見選他卷第49、62頁、原審卷第70頁反面），並有被告乙○○選舉宣傳單及丁○○、鄭黃秀娣個人基本資料附卷可佐 (見選他字第158 號卷第40頁、選偵卷第4 －5 頁），自堪以認定。

㈡被告甲○○固辯稱其係給付購買地瓜葉價金5 千元予丁○○，並非行求丁○○及家人投票給乙○○等語。然被告甲○○交付5 千元予丁○○時，要求丁○○及其同戶有投票權之人共5 人投票給被告乙○○，經丁○○拒絕，丁○○乃於翌日前往屏東縣屏東市○○街212 巷69號被告乙○○競選總部返還5 千元之事實，已據證人丁○○於偵查中結證稱：「是甲○○在菜園拿5 千元給我，本來他說要給我地瓜葉的錢，最後說是乙○○要選里長要給我……我就把錢還給乙○○」、「甲○○他說要還的話，要我拿去還給乙○○」、「我交給乙○○本人我就出來了，我跟他說你要拿給我的，我不要，乙○○沒有回應」、「他（指被告甲○○）本來說要還我錢，後來說乙○○要選里長的」、「 (問：甲○○拿5 千元給你時，你知道要選里長時，你有無馬上要把錢還給甲○○？）有，他不要，他說如果要還的話要我親自還給乙○○，他拿5 千元給我時，我以為他要還我地瓜葉的錢」、「甲○○拿5 千元給我時，我有問他是不是要還我地瓜葉的錢，但甲○○沒有回答，但甲○○要走時跟我說這是乙○○要選里長的錢」等語明確（見選他字第158 號卷第62－63頁）。再衡諸證人丁○○與被告甲○○間既有生意往來，已如前述，足見2 人並無宿怨仇隙，而被告乙○○亦曾協助證人丁○○之媳婦丙○○、孫女鄭雅菁處理車禍和解事宜，復經證人丙○○、丁○○於本院審理中結證在卷 (見本院卷第176 頁反面－177頁、第179 頁正、反面），證人丁○○當無虛構事實誣指被告甲○○之可能，證人丁○○上開證言應可採信。至證人丁○○嗣於原審及本院審理中雖結證改稱被告甲○○所交付5 千元係給付購買地瓜葉價金，而後其為感謝被告乙○○協助家人處理車禍和解事宜，故將其中2 、3 千元交給被告乙○○競選總部之人，要贊助被告乙○○競選總部煮東西給大家吃等語 (見原審卷第70頁反面－第71頁、本院卷第176 頁反面）。但被告甲○○所交付5 千元倘係給付向丁○○購買地瓜葉之價金，而丁○○倘係為感謝被告乙○○協助家人處理車禍和解事宜，遂將其中2 、3 千元交付被告乙○○競選總部之人，則證人丁○○於偵查中當無不可據實陳述，證人丁○○豈有反結證稱被告甲○○交付5 千元係要求投票給被告乙○○及嗣後返還5 千元給被告乙○○等語？另參以被告甲○○於偵查中陳述積欠丁○○地瓜葉價金約3 千多元 (見選他字第158 號卷第72頁），被告甲○○倘確係意在清償地瓜葉價金，豈有交付5 千元予丁○○之理？而證人丁○○復豈有未先扣除地瓜葉價款，竟將5 千元全數交還之理？此均與常情有違。則證人丁○○嗣於原審及本院審理中雖結證改稱之語是否真實，即非無疑，證人丁○○其後之改稱，顯係迴護被告甲○○之詞，無可採信。

㈢另證人辜慶輝於本院前審審理中雖結證稱中其認識丁○○，丁○○於95年6 月間有騎機車至乙○○競選總部，由其收受丁○○交付之3 千元，丁○○表示要煮飯湯用，其並未告知被告乙○○等語（見本院更一卷第66－68頁）。然證人丁○○於原審審理中結證稱其係走路至乙○○競選總部，交付2 、3 千元給一位在競選總部幫忙的年輕人，其並不認識等語（見原審卷第74、75頁）。彼此證述互核不符，證人辜慶輝上開證述，亦難採為被告甲○○有利之證據。綜上所述，被告甲○○交付5 千元予丁○○，要求丁○○及丁○○同戶有投票權之人投票給被告乙○○，事證明確，堪以認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告甲○○行為後，刑法第37條第2 項已經修正，並自95 年7月1 日施行，修正前刑法第37條第2 項原規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，修正後刑法第37條第2 項為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，新法將宣告奪公權之宣告刑下限提高為1 年，經比較新舊法，自以被告甲○○行為後之法律較有利，自應適用修正後刑法第37條第2 項規定。又被告甲○○行為後，公職人員選舉罷免法已於96年11月7 日修正公布全文，並自公布日施行，而修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 經移置為同法第99條，然法定刑相同，自無法律有變更情形，自毋庸依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法，附此敘明。

五、核被告甲○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項行求賄賂罪。

六、原審認被告甲○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判決主文僅記載為「……對於有投票權人行求，而約其投票權一定之行使……」，而未記載被告甲○○對於有投票權人行求「賄賂」，即有未當。㈡被告甲○○行為後，刑法第37條第2 項已經修正，原判決未比較適用新舊法，於法尚屬有違。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○為求友人乙○○勝選，竟對有投票權人行求賄賂，危害選舉風氣，破壞選舉公平性，行為後未坦承犯行，雖無可取，但考量被告甲○○僅有1 次行求賄賂行為，行求賄賂對象僅1 戶，賄款金額5 千元等一切情狀，量處如主文所示之刑。再參酌本件選舉係最基層之里長選舉，鄰里間人情壓力濃厚，被告甲○○為支持乙○○當選乃出於個人意思對有投票權人行求賄賂，尚非與候選人謀議大規模對有投票權人行求賄賂，情節顯屬較輕，且僅有1 次行求賄賂行為，行求賄賂對象僅1 戶，賄款金額5 千元，亦旋遭原本即堅定支持乙○○之投票權人丁○○拒絕，未實際發生影響選舉結果情形，是倘科以法定本刑最低刑，衡諸一般人法律情感，仍嫌過重，其情顯可憫恕，乃依刑法第59條定酌減其刑。又被告已是年逾六旬之人，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表在卷足憑，其經此纏訟逾2 年半餘之偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3 年，且為勵其自新與自我警惕，並諭知被告應向國庫繳付30萬元捐款。被告甲○○係犯公職人員選舉罷免法第5章妨害選舉罷免處罰之罪，且經本院宣告如主文所示之有期徒刑，應併依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項之規定宣告褫奪公權4 年。另未扣案之現金5 千元係被告甲○○用以行求之賄賂，應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告乙○○係第18屆屏東縣屏東市新興里登記第1 號里長候選人，被告甲○○為被告乙○○之選舉樁腳。被告乙○○明知丁○○、鄭黃秀娣夫婦係第18屆屏東縣屏東市新興里里長選舉之有投票權人，竟基於行求賄選之犯意聯絡，於95年6 月2 日中午，被告甲○○在屏東縣屏東市○○街212 巷40弄14號丁○○住處前之菜園內，得知丁○○、鄭黃秀娣夫婦家中共有5 位設籍於屏東縣屏東市新興里之有投票權人，被告甲○○即交付5 千元予丁○○、鄭黃秀娣夫婦，行求丁○○夫婦與家人於本次里長選舉時，將選票投給登記第1 號之被告乙○○。丁○○夫婦當場拒絕，被告甲○○即表示若要退還，請直接還給被告乙○○等語，隨即離去。嗣於95年6 月3 日下午，丁○○即至屏東縣屏東市○○街212 巷69號被告乙○○競選總部，返還5 千元予被告乙○○。因認被告乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1項之對於有投票權人行求賄賂罪嫌。

二、公訴人認被告乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對於有投票權人行求賄賂罪嫌，係以證人丁○○、鄭黃秀娣證述、被告甲○○陳述及卷附證人丁○○、鄭黃秀娣之戶籍謄本，資為論據。

三、訊據上訴人即被告乙○○否認有對於有投票權人行求賄賂犯行，辯稱其並未行求賄賂丁○○、鄭黃秀娣等語。

四、經查，被告甲○○於95年6 月2 日下午某時，在屏東市○○街212 巷40弄14號丁○○住處附近菜園內，交付5 千元予丁○○，要求丁○○及其同戶有投票權之人投票給被告乙○○之事實，固已如前述。惟被告乙○○既否認指示被告甲○○行求賄賂，且被告甲○○於原審審理中亦結證稱被告乙○○並未拿錢令其助選等語 (見原審卷第93頁）。參以證人丁○○於偵查中上開證述，亦未證述被告乙○○有何指示被告甲○○行求賄賂之情。況依一般經驗法則，於競選期間，競選幹部各傾全力爭取選票之際，往往各自運用其人際關係，非必然均出於競選總部之策略作為，殊有可能非候選人被告乙○○所能知情，故被告乙○○是否有指示被告甲○○對丁○○及其家人行求賄賂，亦非無疑，自仍須調查其他積極證據證明。至證人丁○○於偵查中固結證稱因被告甲○○表示要將5 千元直接返還被告乙○○，其乃將5 千元返還被告乙○○親收等語 (見選他字第158 號卷第62－63頁），然在選戰正殷之際，如將丁○○交還5 千元之事加以聲張，對於選情之影響難以評估，被告乙○○身為候選人，縱使不知被告甲○○向丁○○行求賄賂，衡情亦有可能收下丁○○交還之5千元，且在欠缺其他證明被告乙○○與被告甲○○自始具有共謀賄選之前提下，尚難據此間接推論被告乙○○與被告甲○○有共同賄選之犯意聯絡與行為分擔。此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有共同對於有投票權人行求賄賂犯行，被告犯罪應認為不能證明。

五、原審疏未詳查，率認被告乙○○觸犯對於有投票權人行求賄賂罪，而予論罪科刑，被告乙○○上訴意旨否認犯行，非無理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，論知被告乙○○無罪。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第113 條第3 項、刑法第11條、第2 條第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。