臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1598號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1598號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第139 號中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第5563號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認仍有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定送強制戒治，於90年10月29日強制戒治期滿釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第74號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，於91年6 月間再因施用第一級毒品案件，經檢察官提起公訴並聲請強制戒治，由臺灣南投地方法院判處有期徒刑8 月及裁定送強制戒治，並於92年3 月16日（強制戒治）、94年11月16日（有期徒刑8 月）先後執行完畢；又因竊盜案件經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑2 年確定；及恐嚇取財案件經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑1 年6 月確定，以上各罪業於96年4 月10日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改並絕離毒癮，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年4 月29日21時許為警採尿往前回溯48小時內之某時（不含公權力拘束期間），在高雄市○○○路53巷79之5 號住處內，以摻入香煙後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月29日21時許，因行跡可疑，由警盤查身分，並帶往高雄市政府警察局鹽埕分局五福四路派出所採尿送驗，結果呈現嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○上開施用第一級毒品海洛因之事實，已據其於原審及本院審理中坦承不諱，且其為警查獲時所採取之尿液，經送請檢驗結果，施用海洛因代謝而出之嗎啡呈陽性反應，有高雄市立凱旋醫院97年5 月12日編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局鹽埕分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制管及毒品尿液編號姓名對照表（檢體編號為B-044 ）各1 份附卷可稽（見警卷第6 至8 頁），而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第30221 號函說明綦詳，足認被告所施用之毒品應屬海洛因無訛。是被告之自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。

二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。修正前條文所定三犯以上之情形，因修正後僅區分為初犯、5 年後再犯，自應依修正條文第23條第2 項規定處理。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參考最高法院97年9 月9 日第5 次刑事庭會議決議）。本件被告甲○○前於89年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣南投地方法院89年度毒聲字第30號、第157 號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院89年度毒聲字第1846號裁定送強制戒治，於90年10月29日強制戒治期滿釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官不起訴處分（91年度戒毒偵字第74號）。被告復於91年6 月間再犯施用第一級毒品海洛因案件，經檢察官提起公訴並聲請強制戒治，由臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑8 月（91年度訴字第188 號）及裁定送強制戒治（91年度毒聲字第275 號），並於92年3 月16日（強制戒治）、94年11月16日（有期徒刑8 月）先後執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告既曾因施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒並強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，再犯施用第一級毒品罪，經判處罪刑確定，則其於97年4 月29日21時許回溯48小時內之某時，第3 次犯施用第一級毒品海洛因罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定「5 年後再犯」之情形，仍應依法論科。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，依法不得持有、施用。被告竟持以施用，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾有如事實欄所載之前科，於96年4 月10日縮刑期滿執行完畢，有被告前案紀錄表各1 份可按，其於有期徒刑之刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至於被告係經警盤查後帶回採尿送驗，始查悉本件被告施用毒品之犯行，業據被告於原審審理中自陳：「當天我是到高醫喝美沙冬……並不是我自己到派出所去的」，且被告於97年4 月29日經警查獲後製作之警詢筆錄亦陳稱：「我現在都沒有在使用海洛因了」，顯非對於未發覺之罪自首而接受裁判，自無自首減刑之適用，併此敘明。

四、原審以被告施用第一級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項規定，審酌被告前所為施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及強制戒治程序後，猶再施用毒品，顯見其尚未戒絕毒癮，被告係國中畢業、職業工、現覓得鐵工工作後已改過遷善（見警卷教育程度欄、職業欄及卷附被告工作證明），及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑7 月，原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，而指摘原判決不當云云；惟查，被告因本件施用第一級毒品行為，前經檢察官依當時實務上相關之見解（見96年度台非字第123 號、96年度台非字第256 號），聲請法院裁定觀察勒戒並執行觀察勒戒2 月在案（至於檢察官聲請強制戒治，因法院援引聲請強制戒治當時最高法院97年第5 次刑事庭會議決議之見解，而駁回聲請），是本件原審量處有期徒刑7 月，就被告所處之刑及已受觀察勒戒處分之執行，整體觀察，量刑尚屬相當，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。