臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1639號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1639號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3289號中華民國98年10月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第3457號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（以下同）96年間因初犯施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以96年度毒聲字第1731號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於97年3 月3 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第8310號為不起訴處分確定。詎猶未戒斷毒癮，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行：㈠於98年6 月1 日7 時30分許，在高雄縣路竹鄉○○村○○○道路上，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日9 時50分許，高雄市路○鄉○○路2 巷旁，因騎機車未戴安全帽而為警攔檢，於盤查中，甲○○主動交付員警注射針筒2 支及吸管鏟子1 支，自首前開施用海洛因犯行，並願接受裁判及同意採尿液送驗，其送驗結果確呈嗎啡陽性反應。㈡於98年6 月10日18時許，在高雄縣阿蓮鄉○○○道路旁，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於98年6 月11日14時10分許，在高雄縣路竹鄉○○路150 巷12號，因另案通緝而為警執行他案搜索時，甲○○主動告知員警上開施用海洛因犯行，並願接受裁判及同意採尿送驗，其送驗結果確呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局湖內分局移送及臺南市警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭2 次施用毒品海洛因之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，又其為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有嫌犯代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液年籍對照表及長榮大學確認報告各1 份在卷可稽，復有注射針筒2 支及吸管鏟子1 支扣案可資佐證。又被告甲○○前於96年間因初犯施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以96年度毒聲字第1731號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於97年3 月3 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第8310號為不起訴處分確定，此有被告之前科表可憑，足証其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又再施用第一級毒品海洛因，被告甲○○上開任意性之自白，核與事實相符，事證明確，其施用毒品海洛因犯行已堪認定。

二、被告甲○○2 次施用毒品海洛因所為，核均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告甲○○2 次持有海洛因之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○上開2 犯行間，犯意各別，行為互異，犯罪時間不同，應予分論併罰。又被告甲○○第1 次（98年6 月1 日）施用第一級毒品犯行，係因被告甲○○騎機車未戴安全帽而為警攔檢，於盤查中，被告甲○○主動交付員警注射針筒2 支及吸管鏟子1 支，表示施用海洛因犯行，是於具有偵查犯罪權限之公務員尚不知其犯罪前，主動告知員警該次施用海洛因犯行且願接受裁判等情，有高雄縣政府警察局湖內分局刑事案件報告書在卷可稽，此部分係對於未經發覺之罪自首並願接受裁判，此部分應依刑法第62條前段規定減輕其刑。

三、原審就被告甲○○於98年6 月1 日第1 次施用毒品海洛因部分，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第62條前段、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告甲○○曾經觀察勒戒，然仍未戒除毒癮，顯見其意志不堅，其施用毒品之行為，係屬戕害自己之身心健康，尚未危害他人，其並自首犯行，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，此部分量處有期徒刑5 月，並說明扣案之注射針筒2 支及吸管鏟子1 支均為被告甲○○所有，且係供其98年6 月1 日施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告甲○○供陳在卷，依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴謂被告甲○○不符合自首條件，惟查被告係因騎機車未戴安全帽而為警攔檢，於盤查中，被告甲○○主動交付員警注射針筒2 支及吸管鏟子1 支，表示施用海洛因犯行，此部分應符合自首條件，已詳述如前，其上訴為無理由，此部分應予駁回。

四、原審就被告甲○○於98年6 月10日施用毒品海洛因部分予以論科，固非無見，惟查被告於98年6 月10日施用毒品海洛因部分，係因警方在監聽一個販毒者，從監聽裡面警方得知被告住在前夫蔡朝淵的住處，從監聽裡面可以得知甲○○及其前夫都有向上線購買毒品，所以我們認為她及其前夫都有吸毒，所以我們才聲請搜索票到大德路去搜索，此經証人即警員魏嘉慶於本院審理時陳明（見98年12月22日本院審判筆錄），因警方已得知被告甲○○購買毒品，而知悉被告甲○○吸食毒品才前往搜索，是被告甲○○98年6 月11日被查獲施用毒品海洛因部分應非是自首，原審認係自首，尚有未洽，檢察官上訴認此部分非自首，為有理由，原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告甲○○曾經觀察勒戒，然仍未戒除毒癮，顯見其意志不堅，其施用毒品之行為，係屬戕害自己之身心健康，尚未危害他人，其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑7 月。

五、被告甲○○所犯施用第一級毒品海洛因2 罪，係數罪俱發，應依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5款 ，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。