臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第284號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上易字第284號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第275 號中華民國98年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第33661 、34821 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因詐欺、毒品危害防制條例、搶奪、竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑4 月、1 年、1 年6 月、4 月確定，再經合併定應執行之刑為有期徒刑2 年11月，嗣因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，前開各罪分別經減為有期徒刑2 月、6 月、9 月、2 月，且經合併定應執行之刑為有期徒刑1 年5 月又15日，於民國96年11月30日減刑後縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，又意圖為自己不法之所有，騎乘車牌號碼187-CYY 號重型機車，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之斜口鉗1支，於97年11月30日12時許，抵達乙○○位於高雄縣仁武鄉○○村○○路20巷36號房屋（下稱前開房屋）後方之防火巷內，並以前開斜口鉗剪斷乙○○所有分離式冷氣機連接銅線上方之手法（毀損部分未據告訴，又該連接銅線下方與室外機連接處原已遭人切斷而處於懸空之狀態，下同），竊取2分連接銅線1 條得手。進於接續裁切另條4 分連接銅線之過程中，因聲響過大驚動乙○○走出屋外察看，甲○○見狀乃將甫竊得之2 分連接銅線1 條留在現場，且未理會乙○○之攔阻，即逕自騎乘前開機車攜帶前開斜口鉗逃離現場。嗣乙○○記下前開機車之車牌號碼報警循線查悉全情。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○，於原審審理時，僅承認其曾以徒手方式搖晃被害人乙○○所有、下方原屬懸空狀態之連接銅線，試圖加以竊取未果等情，而辯稱：當天伊確實想過要竊取乙○○所有之2 條連接銅線，但伊並未攜帶、使用斜口鉗或任何工具，只是徒手搖晃連接銅線，因為無法搖斷該等連接銅線之上方連接處，是以暫罷手擬騎乘前開機車返回住處拿取適用工具，並在離去現場途中碰見乙○○云云。嗣於本院審理時則坦承攜帶斜口鉗切斷上開連接銅線中管徑較小的2 分連接銅線上方之事實，惟仍辯稱：2 條連接銅線尚有保溫套連接未取下，伊均尚未得手云云（見本院98年5 月27日審判筆錄）。經查：

㈠被告於97年11月30日12時許，在前開房屋後方之防火巷內，企圖行竊乙○○所有、下方原已遭切斷而懸空之連接銅線2條，且已然著手於竊盜犯行之實施，嗣屋主乙○○聽聞聲響而走出屋外察看，並親見被告逕自騎乘前開機車逃離現場之經過，乃記下前開機車之車牌號碼報警循線查獲被告等節，為被告坦言在卷，且經被害人乙○○於警詢中指述明確，並有現場照片4 張在卷可稽，故此部分之事實，應堪認定。

㈡又乙○○於原審審理時證稱：當天（指97年11月30日）是星期天，約中午時，伊正準備要洗衣服，忽然聽見鐵皮屋外有很大聲的碰撞聲，就走出屋外查看，發現被告在防火巷處，且手上握有1 支紅色把手的斜口鉗，經伊出言詢問、攔阻，被告僅表示：「我看你的銅線搖搖晃晃的，我幫你剪……」等語即逕自騎乘機車離開，伊才發現伊所有的2 條連接銅線之中，管徑較小也就是2 分的該條，上方連接處已經全然斷裂，另一條管徑較大的4 分連接銅線，上方也呈現半斷裂狀態，且該2 條連接銅線的斷面均很整齊，而2 條連接銅線間僅纏有乙條小束管，任何人均得直接取走該管徑較小的2 分連接銅線，伊懷疑是被告下手行竊的，乃記下被告之車牌號碼報警等語，乙○○又證稱：伊確定有看到紅色把手斜口鉗，因為伊做冷氣工程已經5 年了，所以伊很確定那是斜口鉗等語，又證稱：大小管中間用束管綁著，但不會影響被告可以直接取走小管等語（均見原審98年2 月27日審判筆錄，原審卷第22-23 頁）。而乙○○與被告互不相識亦無仇怨，衡情斷無惡意曲辭誣陷被告之理；再者，乙○○所述內容，核與前開現場照片顯示：被告擬行竊2 條連接銅線之上方連接處，其一已全然斷裂，另一則呈現半斷狀態，且各該斷面俱屬平整，顯係使用工具加以裁剪者，斷非徒手所得為之；又該條已全然斷裂之連接銅線，與尚未全然斷裂之該條連接銅線間，僅纏有乙條極細之束管，顯然無礙於常人即刻取走該條2 分連接銅線各節，均相一致，足見乙○○上開所述應與事實相符而可採信。另被告於本院審理時，亦坦承確持斜口鉗行竊之事實，則被告於上開時、地行竊時，係持有斜口鉗1 支資為工具而藉以裁剪上開連接銅線，並已然順利剪斷2分連接銅線1 條而予竊取得手，進於接續裁剪另條4 分連接銅線過程中，方因聲響過大致驚動乙○○走出屋外察看之故而告罷手之事實應堪認定；被告於原審審理時辯稱：伊係徒手犯下本案且尚未順利行竊得手云云，於本院審理時辯稱：應係未遂云云，俱不能採信。

㈢綜上所述，被告上開犯罪事證明確，其犯行堪予認定。

二、按前開經剪斷之2 分連接銅線常人均得輕易取走，業如前述，自應認被告於剪斷該連接銅線上方連接處之際，即已將之置於自己實力支配下，竊盜已告既遂無訛，尚不因被告於案發後係將該連接銅線留置於現場而異。又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告執犯本案之斜口鉗1 支既足供剪斷金屬製之2 分連接銅線使用，業經本院認明如前，顯見該工具質地堅硬且係屬銳利，而在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用，被告竟執以犯上開竊盜犯行，則其所為，應係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜既遂罪，檢察官疏未慮及被告係攜帶斜口鉗犯之，並已將2 分連接銅線置於自己實力支配下等節，而認被告係涉犯刑法第320 條第3 項、第1 項之（普通）竊盜未遂罪，尚有未合，惟二者之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。又被告前經事實欄所示徒刑之宣告及執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，被告於該徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。

三、原審因認被告犯罪事證明確，而依刑法第321 條第1 項第3款、第47條第1 項規定論處，並審酌被告前迭因竊盜等財產犯罪經徒刑之宣告及執行，卻不知悔改再犯本案，恣意侵害他人之財產權益，實屬不該；又其係攜帶兇器犯之，對於他人生命、身體之安全，復已造成威脅，更非可輕恕。惟念被告將竊得之物品置於現場致實際上毫無所得，且該次犯行所生實害核亦屬輕微等一切情狀，而量處被告有期徒刑9 月，並說明被告執犯本案竊盜犯行之斜口鉗1 支尚非違禁物，且亦無證據可以證明該工具係屬被告所有，故不予宣告沒收。其認事用法，均無違誤，被告上訴以：應構成普通竊盜罪，且屬未遂云云，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

四、原審判決關於被告另犯共同竊盜罪，所處拘役55日部分，因未上訴而確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。