臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第100號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第100號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

洪幼珍律師

上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第16號中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第32890 號、97年度偵字第6082號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑10月、5 月，並定執行刑為有期徒刑1年2 月確定，已於93年8 月25日縮刑期滿執行完畢，仍不悔改：

㈠與妻吳宜荏因無力解決長期積累之龐大債務，於遭地下錢莊逼討求援無門之際，竟於96年11月2 日在高雄市前鎮區○○○路351 號13樓租屋處謀議同死尋短，計劃以緊閉門窗、燃燒木炭產生一氧化碳方式自殺，並於同年月5 日10時許實施自殺計畫，除將兩人事先各自書寫多則欲留交各親友之遺書、遺言放在租屋處外，乙○○並以郵寄方式送出遺書，用以表明謀為同死之決心，嗣兩人於緊閉主臥室門窗、服用安眠藥、施用海洛因後平躺於床，企圖在睡眠中死亡。詎燒碳產生一氧化碳後，竟因吸入量不足而未中毒死亡，吳宜荏於同日22時許先行甦醒，隨即喚醒仍在沈睡中的乙○○，一再表明「不想讓債務拖累母親」、「不想讓別人救，讓別人看笑話」、「家人都接到信了，所以一定要死，不想再活了」，並表示「頭很痛，身體很不舒服」，要求幫忙『想辦法』，乙○○被喚醒而知自殺未成後，隨即聽聞以上言語，認為吳宜荏仍有自殺意思，並要求儘快為其了結生命，乃承先前兩人同謀共死之意思，並基於受吳宜荏囑託而予殺害之犯意，自租屋處主臥室抽屜內取出已裝填子彈6 顆之仿FN廠1910型半自動改造手槍1 支（非法持有槍彈部分，因其上訴為不合法，業經本院另行駁回），趁吳宜荏因一氧化碳中毒而幾近昏迷時，朝其右顳部射擊1 顆，致吳宜荏因子彈貫穿腦部，造成腦出血及顱骨骨折而當場死亡，子彈則遺留在吳宜荏頭部內。乙○○持槍射殺吳宜荏後，雖欲同死而舉槍朝自己頭部太陽穴射擊，惟因該槍卡彈，多次未能擊發，復又毒癮發作，因而作罷，竟攜槍彈離去。乙○○之父黃昭富於96年11月6 日14時許，因接獲乙○○寄出之遺書，隨即於同日15時30分許至派出所向警報案，並趕至遺書所載自殺地點，委請鎖匠開門察看，發現吳宜荏躺在床上狀似睡覺、身上蓋有棉被、雙手伸出棉被外抱胸、嘴角滲出血跡，業已死亡多時，乙○○則已不知去向，復發現多則遺書、遺言，始悉上情。

㈡乙○○另行起意，於96年11月12日13時30分許，在高雄市○鎮區○○街與五權街口，搭乘甲○○駕駛之車牌923-XF號營業小客車，駛至高雄市○○區○○街5 之5 號處，見當地人跡較少，竟基於剝奪行動自由之犯意，取出所持改造手槍（內有裝填子彈5 顆），逼令甲○○下車，並稱「我不要你的錢，只要借你的車去做案，你配合一下，不然我就開槍」，甲○○見狀乃解開安全帶，乙○○隨即持槍將甲○○強行押往車後，打開行李廂要求甲○○進入，並以反鎖關閉致其無法自由進出方式，剝奪甲○○之行動自由，嗣則自行駕駛該車往高雄市區各地兜逛，約至同日17時許，始將該車停放在高雄市○○區○○路與開封街口之停車場，打開行李廂並擲還甲○○之手機，叫甲○○自行報警求救，復又反鎖關閉行李廂，並將新臺幣3,000 元放在前座置物箱內後即離去；甲○○則利用該手機撥打110 報案後獲救；前後遭剝奪行動自由約3 小時30分鐘。

㈢乙○○嗣於96年11月14日22時10分許，在高雄市○○區○○路與凱歌路口，由警拘提到案，並帶警至高雄市○○區○○街43號地下室娃娃租書坊置物櫃內，起出其射殺吳宜荏及剝奪甲○○行動自由所使用之改造手槍1 把及子彈5 顆（最初購入時為7 顆，其中1 顆於購入時試射使用、另1 顆則持以射殺吳宜荏，查獲後另採樣鑑定試射2 顆，僅餘3 顆），均扣押之。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。刑事訴訟法第208 條第1 項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158 條之3 有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用餘地。本件法醫師相驗及解剖吳宜荏屍體，係在臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同下所進行，係受檢察官囑託所為之鑑定，故其就相驗解剖屍體之經過及結果所製作之解剖報告書，及檢察官及原審囑託法務部法醫研究所就吳宜荏死亡原因為鑑定，該所已出具鑑定書，就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，各該解剖報告書、鑑定書自得作為證據。

二、偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是扣案之槍彈、吳宜荏所留遺書、遺言及平日筆記，雖係由高雄巿政府警察局前鎮分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之「槍彈比對鑑定」、「筆跡鑑定」機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。

三、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙心理變化，例如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部心理變化，身體外部生理狀況亦隨之變化，例如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀分析解讀。受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要壓力。⑵測謊員須經良好專業訓練與相當經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當外力干擾等要件，即賦予證據能力。具備以上形式之證據能力者，始予以實質價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定。上訴人即被告乙○○（下稱被告）之測謊鑑定，係由原審法院囑託法務部調查局為之，該次鑑定已取得被告同意，並對其做過身心狀況調查，告以檢測方法，說明測謊程序，測謊機器係美國拉法葉儀器公司製造，隨時保持正常運作紀錄功能，測謊室之施測環境具備影音監視功能兼溫、溼度控制，未受任何干擾，施測者亦具有專業資格證明，有測謊鑑定過程參考資料附卷可憑（原審卷㈡第52至59頁），依上說明，自有證據能力。

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用黃昭富、吳曼華、吳政賢、甲○○於警詢之陳述，安安診所函覆被告門診所領安眠藥之性質、各金融機關函覆被告及吳宜荏債務明細、吳宜荏所留遺書、遺言，雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，惟業經檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序同意作為證據，依上開規定，應具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告雖坦承持槍射殺吳宜荏，但辯稱係在謀為同死之情況下，受吳宜荏囑託而為。經查：

㈠黃昭富係接獲被告寄出之遺書，因而報案並趕赴被告與吳宜荏租屋地點之高雄市前鎮區○○○路351 號13樓查看，警方至現場除發現吳宜荏之屍體，尚有吳宜荏所寫而欲留交各親友之遺書、遺言多則，且被告亦有寄出遺書給吳宜荏之父母，有各該信封、遺書、遺言可憑（以上每則遺書、遺言之內容及留言對象，均詳監字第3641號卷）。除被告寄出之遺書外，其餘之遺書、遺言，均為吳宜荏本人親自書寫，已由其妹吳曼華、其弟吳致賢辨認證實（相驗卷第130 、132 頁），且將各該遺書、遺言，與吳宜荏平日書寫筆記本、記事本，送請內政部警政署刑事警察局為筆跡鑑定結果，認為兩者字跡之佈局、連筆方式及字體結構均相符合，有鑑定書可憑（偵字第32890 號卷第171 至173 頁）。由吳宜荏所留之遺書、遺言（監字第3641號卷第39至63頁，因部分內容涉及隱私，除非必要，本院不予引用），其中：⑴自留遺言：「11月1 日跳票時，告知當鋪說2 日會補錢，請他們再軋進去，2 日裕和家人不幫忙，再次跳票，兩張都是錢莊的，4 點時，他們就在樓下，叫管理員一直按對講機、留言、簡訊，我真的嚇到腳發麻，站不起來」、「5 日、6 日都有票，怎麼活啊」、「今天聽到爸跟弟說我花他兩仟萬、二姨說媽的機車她要拿回去銷牌；父親跟親戚都這樣了，活著再見到，有何意思，錢莊的人呢？不就打死我」（監字第3641號卷第58頁）；⑵寫給其母：「想到妳，我真的好難過，好難過，以後妳的大小事，我不在妳身邊，妳要自己注意」、「對妳，除了不捨，還是不捨，媽媽，對不起，原諒我，真的對不起：宜茌絕筆」（監字第3641號卷第60頁）；⑶寫給其母：「您若看到我和裕和同赴黃泉的景象，不要嚇壞」、「我一直跟裕和說，背債的是我，他可以去過他自己的生活，不用跟我選擇這條路，但裕和說這樣他對自己良心無法交待」、「憑良心講，裕和真的是有良心的人，但星期五求了他家人好久，他家人就是不要，裕和的無奈，我完全明白」、「星期五要一跳，錢莊馬上就來了，我實在嚇得腳抬不起來，一直躲在窗戶邊，裕和租了一台車，傍晚5 點半時，他看錢莊的人走了，載我出去找了一家汽車旅館，躲到半夜」、「也許是因為我們家庭不圓滿的因素，在很多事情上，我很依賴裕和，他給了我們一些生活上的幫忙，所以當他有難被人逼債時，我也幫助他」、「希望妳不要傷心，也不要以為裕和害了我，一直以來，裕和一直對我不錯，知道我們家庭的情況，也一直很體諒，對阿賢（指吳致賢）那些小孩也都疼愛有加。今天會走到這樣，實在也不是我願意的，我害怕錢莊的人，不敢面對妳、阿賢，因為錢都被我花完了，只有妳們相信我，我只有這條路而已，我一直叫裕和離開去大陸，重新過生活，但他覺得沒幫到我，以至拖累到我，很自責，所以只好同赴黃泉。他說下輩子會還我，會走的這樣，我實在很難過」、「今天聽到妳說親戚們說我的閒言流語，更讓我痛心，更覺得對不起您，只想趕快結束生命」、「所有的錯都是我自己造成，妳要原諒我，白髮人送黑髮人，我真的很對不起您，下輩子希望還能做您的女兒，對不起，媽媽。宜荏2007.11.3p」 (監字第3641號卷第40至43頁）；⑷寫給其弟：「阿賢，姊被你這樣誤會，真的活不下去，你知道嗎？但我不會怪你的」、「原諒我，這麼自私的走了，我真的很難過」（監字第3641號卷第63頁）。關於目前種種，語多無奈絕望，藉死了結意念，充滿字裡行間，對照被告亦有多封遺書、遺言（監字第3641號卷第24至38、64至72頁），且兩人確有積欠龐大債務未償，核與各金融機構函覆提供之資料相符，則被告所稱與其妻吳宜荏燒炭自殺係受債務逼迫而謀為同死，應屬可信。

㈡吳宜荏在租屋處被發現時，其主臥室窗戶緊閉，且吳宜荏躺在床上，業已死亡多時，床角邊有疑似鍋燒碳痕跡，嗣經警報由檢察官督同法醫師解剖相驗，並送請鑑定吳宜荏之死亡原因，認為：「屍體外表檢查有頭部槍擊傷，入口位於右顳部，無出口。解剖發現頭部槍擊傷為致死創傷，從右顳部貫穿腦部造成腦出血及顱骨骨折。毒物化學檢驗結果送驗血液經檢驗結果含酒精35mg/dl 即0.035%、可待因及嗎啡、一氧化碳血紅素COHb39.5% 。可推論吳宜荏有生前吸入一氧化碳的情形，因未致一氧化碳中毒死亡，其致死創傷為頭部槍擊傷。直接引起死亡之傷害及原因為頭部槍擊傷。死亡方式為他為」，除據黃昭富證述報案經過外（相驗卷第114 至116頁），並有採證照片、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫驗斷書、檢察官相驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書可稽（以上均附相驗卷內）。被告帶警起出之扣案手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），即被告持以射擊吳宜荏所使用之手槍，經鑑定結果，係屬改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。且自吳宜荏頭內取出之彈頭1 顆，確屬已擊發之非制式金屬彈頭，僅因彈底欠缺足資比對之特徵紋痕，致無法與其後查獲扣案其餘子彈所試射之彈頭，比對確認是否同屬扣案手槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局各該槍彈鑑定書可憑（偵字第30890 號卷第120 至122 、129 至133 、156 至158 頁）。既查無被告另持有其他手槍，且鑑定結論係因所憑參考資料不足而無法比對，故仍應認被告係持扣案手槍射擊吳宜荏，應併敘明。

㈢除了燒炭以外，何以會再持槍射擊吳宜荏頭部，被告始終堅稱受吳宜荏囑託而為，且稱想自殺並持槍射擊自己頭部，因卡彈無發擊發，數次拉滑套後，仍然無法射出子彈，當場還簡易修復、重新裝填子彈，嗣因毒癮發作而中止，纔會攜帶槍彈離去（偵字第32890 號卷第35至37、193 、194 頁；原審卷㈠第136 、137 頁)， 如此辯解，雖遭質疑，但經囑託法務部調查局以控制問題法及混合問題法實施測謊鑑定結果，被告就「有否對吳宜荏開槍」、「案發時有無對自己開槍」等主要問題均肯定回答，並無情緒波動反應，研判並未說謊。測謊鑑定過程，業經被告簽署同意書，對其身心狀況做過調查認可施以測謊，並向其解釋測謊問卷內容題組（包含檢測方法）內容，生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）並已充分準備，測謊儀器運作情形屬於正常，施測環境評估並無干擾情形，施測者具有專業資格證明，有測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料足稽（原審㈡卷第52至59頁），自可憑採。由毒物化學檢驗結果，吳宜荏血液含一氧化碳血紅素COHb39.5% ，被告與吳宜荏既處在相同情況下，可以推論亦有吸入一氧化碳，其當時意識情況，經研判：「一氧化碳中毒所造成的毒性直接與各組織缺氧有關，COHb濃度在30至40間，臨床症狀有嚴重頭痛、嘔吐、無力、視力模糊、判斷力降低；COHb濃度在40至50間，臨床證狀為昏厥、心跳加速、呼吸急促」，有法務部法醫研究所函覆明確（偵字第32890 號卷第179 至185 頁）。是被告與吳宜荏於甦醒後，是否會臨時改變先前堅決求死之自殺意志，並由吳宜荏明確向被告表示其已不想自殺，實有可疑。被告在經過一段時間燒炭、吸入一氧化碳後，應有相同生理現象（但因身體狀況、體質不同、燒炭量不夠等原因，其精神狀況並未致不能或顯著降低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度，詳如後述），且亦同有求死決心，在吳宜荏仍一再表明「不想讓債務拖累母親」、「不想讓別人救，讓別人看笑話」、「家人都接到信了，所以一定要死，不想再活了」，縱當時語意不清而併提及「頭很痛，身體很不舒服，要幫忙『想辦法』」，然依當時所處情境，被告聽聞以上言語後，是否會認為吳宜荏已經改變自殺心意，殊有疑義。吳宜荏之遺書、遺言，對於何以尋死了結，在無奈中已作表白，甚至要求家人寬諒被告。且與吳宜荏一同燒炭自殺前，被告確已先行寄出遺書，現場亦留有兩人所寫遺言，被告持槍射擊吳宜荏頭部，係在燒炭自殺未成後所為，復併有持槍朝自己頭部射擊之舉，此由被告隨後執筆在郵政劃撥單上寫下當時混亂心情，確有：「真想把修好的槍轟了自己」、「是她沒有勇氣開了門或窗？沒吃過安眠藥的她，5 顆下肚，應爬不起來呀？」、「幫宜荏唸地藏王菩薩經，將功德迴向給她，免受地獄之苦，然後我就一樣去了，一是開槍、二是上吊，希望我的死，能夠化解您們諒解」之內容（其餘均詳監字第3641號卷第66至72頁），兩人臨死猶要相依互偎，足見平日感情融洽，未見任何仇隙怨懟，應認被告原來與吳宜荏謀為同死之意思毫無變更，當時持槍射擊吳宜荏，仍係基於原來相同之犯意，並受囑託而為，公訴人認已變更為普通殺人犯意，吳宜荏家屬認為並無謀為同死原因，或質疑被告開槍射擊並非謀為同死之情況所為，均無可採。至於吳宜荏生前縱有投保壽險，但被告並非各該人壽保險之受益人，吳宜荏所留遺書或遺言，亦從未表示要將受益人變更為被告，自不能以吳宜荏曾經投保，而推認被告與吳宜荏並非謀為同死，應併敘明。

㈣被告雖稱除燒炭後吸入大量一氧化碳外，且燒炭前曾經服用多顆安眠藥，以致持槍射擊吳宜荏當時，係處在意識模糊狀態云云。惟被告因長期嚴重失眠，於96年11月3 日看診時，固有領用15天份安眠藥15顆。但該安眠藥為安全性極高之鎮定劑，藥效約為6 小時，若過量服用亦不至有生命危險，僅可能睡眠時間延長、昏沉無力，應不至有理智無法控制行為舉止的現象發生。至於服用6 顆安眠藥後，於12小時後被喚醒時之意識如何？則因每人體質不同、有無抗藥性產生、有無飲酒、有無併用其他藥物，不能一概而論。殺人與自殺均需極大決心，精神分裂者可能有暴力傷人現象，自殺是有憂鬱症的人的專利，安眠藥理論上不可能導致這兩種精神狀況，所以應再研究被告是否有精神科醫院的確實診斷紀錄，是否曾有精神分裂之診療記錄，纔能判斷有無精神耗弱可能性，業據安安診所檢附病歷函覆甚明（原審㈡卷第6 、7 頁）。且經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，認為：「綜合門診鑑定、心理衡鑑及精神狀態檢查所得資料，若被告所言屬實，兩人確為同謀共死，依其供述兩人自殺並非臨時起意，則以燒炭自殺方式失敗後，被告再以槍械續行自殺計畫，當不違背兩人企圖自殺之本意。依被告所述推論，當時似乎沒有明顯FM2 中毒或戒斷症狀；一氧化碳部分，以吳宜荏驗屍報告其一氧化碳血紅素COHb為39.5% ，而一氧化碳血紅素COHb值在30至40間，會有頭痛、脈搏加速、嘔吐、呼吸急促等現象，若被告當時一氧化碳血紅素COHb值與吳宜荏近似，應有相同現象，但其醒來後並未出現類似症狀。被告殺害吳宜荏後藥癮發作，還能去電藥頭聯絡買毒品。依心理衡鑑結果，顯示被告總智商120 ，智力功能落在優秀範圍，且沒有發現腦傷跡象。由上推論，被告當時應該意識清醒，不受FM2 及一氧化碳影響，或影響極為輕微。從過去史及本次精神鑑定所得資料，被告在精神醫學診斷上，應符合多重物質依賴及反社會人格障礙之診斷準則，並具有優秀智力功能，及衝動控制差、暴力危險之特質。過去無重大精神疾病史，也否認平時有妄想或幻覺之精神症狀，案發當時亦無明確證據顯示其行為受到FM2 或一氧化碳影響，故其犯罪行為可以排除是受FM2 藥物、一氧化碳或精神症狀影響所致，未達『不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力』程度，更遑論『僅有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低』」，有精神鑑定書可稽（原審㈡卷第66至75-1頁）。是被告持槍射擊吳宜荏當時，其意識清楚，識別力、判斷力及辨識能力，應無不能辨別或顯著降低之情形，不能另為欠缺責任能力之認定。

㈤綜上所述，被告雖持槍射擊吳宜荏並致其死亡，然此係先與吳宜荏依謀為同死之意思而燒炭，於意外甦醒後，發現並未完成自殺之結果，因吳宜荏仍繼續有求死之意思，被告始受其囑託而持槍射殺吳宜荏，核其所為，係犯刑法第275 條第3 項、第1 項謀為同死而受託殺本人罪，檢察官認係基於普通殺人犯意而為，尚有未合，惟因起訴之基本犯罪事實同一，應變更起訴法條。

二、訊據被告坦承持扣案槍彈將甲○○押入計程車後行李廂，以閉鎖方式剝奪其行動自由，並開車繞行高雄市區，最後在高雄巿新興區○○路與開封街停車場停放後離去，核與甲○○指證遭被告剝奪行動自由之情節相符。公訴意旨雖認被告出於不法所有意圖而攜帶槍彈強盜取得計程車云云。惟強盜罪，須以意圖為自己或第三人不法所有，為其成立要件，倘無不法所有之意思，除另構成其他罪名外，則因欠缺此項犯罪故意，不得以該罪相繩。甲○○於警詢及偵查中即稱：「他有表示『我不要你的錢，我只要借你的車去做案』；停車後，他有打開車後置物箱，丟還手機，叫我報警求救；我用我的手機打110 報案」 (偵字第32890 號卷第7 、112 頁）；且於原審亦稱：「被告曾經停車買麵包飲料給我吃；有打開後車廂3 或4 次讓我呼吸空氣；他有問我一天賺多少錢；前座置物箱內留有3,000 元，我有拿走並花掉了；我認為是他要補償我，因為警察沒有問，我就沒有說明」（原審卷㈠第69至72頁）。甲○○所為以上證述，前後意思尚無矛盾，而被告始終羈押在監，兩人並無機會相互勾串，甲○○亦無事後予以迴護之必要，所言應屬實情，則被告於取車之初既表明係要借用，且在巿區四處兜逛期間，尚有停車察看甲○○在後車廂內之情況，並購買麵包飲料提供甲○○食用，足見被告使用目的僅在供作交通工具而已。參以被告最後停放地點係在高雄市○○區○○路與開封街口停車場內，並非棄置於偏遠而人跡罕至之處，雖仍將甲○○閉鎖在後車廂內以剝奪其行動自由，但有擲還手機叫甲○○自行報警求救，甚至留下3,000 元給甲○○，顯然係以便利他人容易察覺發現之方式加以停放，被告除有將計程車返還甲○○之意思外，並應有給付使用對價給甲○○之意思，無從認定被告具有取得財物之不法所有意圖。被告既無不法所有意圖，縱其施以強暴而要求甲○○進入後車廂內，以閉鎖方式剝奪其行動自由，應僅構成妨害自由罪，無從認定屬於強盜行為，公訴意旨認被告係犯攜帶兇器強盜罪，尚有未洽，惟因強取財物妨害人行使權利之基本社會事實同一，且所為強暴、脅迫復已達於剝奪人行動自由程度，本院仍得加以審理，並變更起訴法條，並依概括補充性之規定，論以刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪，較為妥洽。

三、被告所犯以上謀為同死而受託殺本人及剝奪他人行動自由兩罪，犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。查被告曾於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑10月、5 月，並定執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，已於93年8 月25日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之兩罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審均予論處罪刑，固非無見；惟查：

㈠被告與吳宜荏在租屋處留有多則遺書、遺言，且被告於燒炭前並已寄出遺書，各該遺書、遺言之內容，及被告寄出遺書之舉動，攸關兩人究竟有無謀為同死之意思，原審未予事實欄載明，應有事實與理由矛盾之違法，自有未合。㈡被告雖持槍押人取車，因並無不法所有之意圖，而僅成立剝奪人之行動自由罪，原審未詳為推求，論以攜帶兇器強盜，亦有未合。就謀為同死而受託殺本人部分，檢察官上訴意旨認無謀為同死之情、被告上訴意旨請求免除其刑（詳如後述），雖無理由，但原判決仍有上述㈠之可議；就剝奪他人行動自由部分，被告上訴意旨指摘原審論以攜帶兇器強盜為不當，則有理由；故應由本院將原判決關於以上部分暨其定執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告與其妻吳宜荏，因無力解決長期積累之龐大債務，於遭逼討求援無門之際，竟謀同死尋短，選擇以燒炭方式了結生命，惟於自殺未成而遭吳宜荏喚醒後，仍聽從其求死之言，持槍予以射殺，雖有萬般無奈之說，但自己竟仍存活，且又攜槍離去，當然造成誤會，一般常人均難合理化其行徑，此部分仍如原審量處有期徒刑1 年10月，且本院認為當時所處情境，並非除死以外，別無其他適當選擇，被告請求免除其刑，要無理由，應併敘明。至於被告為自己代步，竟持槍彈施以強暴，將計程車司機押入後車廂內，其後開車四處兜逛，雖停放公共場所，並叫被害人自行報案，但仍屬破壞社會治安，且嚴重侵害人身自由，此部分則量處有期徒刑2 年；並就以上兩罪，定其應執行刑為有期徒刑3 年8 月。被告犯以上兩罪所使用之扣案改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），及鑑驗剩餘土造子彈3 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，分別在所屬犯罪項下宣告沒收。

四、被告被訴非法持有改造手槍及96年11月12日攜帶兇器強盜丙○○等人部分，另經本院以上訴不合法予以駁回，不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項、第300 條，刑法第275 條第3 項、第1 項、第302 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1款，刑法施行法第1 條之1第1項 ，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第275 條第1 項、第3 項：教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。

謀為同死而犯第1 項之罪者，得免除其刑。

刑法第302 條第1 項：私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。

刑法施行法第1 條之1 ：中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。