臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1440號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1440號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第590 號中華民國99年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第791 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以95年度毒聲字第158 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年9 月13日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第734 號為不起訴處分確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以96年度訴字第526 號判決處有期徒刑1 年、6 月，定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，嗣經減刑二分之一，於97年7 月13日執行完畢。詎甲○○仍未戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1款、第2 款之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之99年3 月28日凌晨某時許，在其屏東縣屏東市○○路403 巷10號11樓之2 之居所內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃球內加熱燒烤再吸食其所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於99年3 月29日晚上7 時40分許，為警持搜索票在甲○○之上開居所地下2 樓停車場查獲，並經其同意採尿送驗，檢驗結果其尿液呈人體施用海洛因後代謝成嗎啡之陽性反應並有甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○固對上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊只有施用甲基安非他命，並沒有施用海洛因，為何尿液會檢驗出海洛因（嗎啡）反應，伊也不知道是什麼原因，至於扣案的毒品並不是伊的，是朋友拿來放的，與其無關云云。經查，被告於原審審理時已坦認上開犯罪事實在案，並供稱是將海洛因跟甲基安非他命一起混合，以玻璃球施用等語明確（見原審卷第19頁背面、第26頁背面），且經警於99年3 月29日晚上10時40分許，持搜索票在其屏東縣屏東市○○路403 巷10號11樓之2 當時居處執行搜索後，將之帶回警局採尿（尿液代碼F-99159 ），經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，除呈甲基安非他命陽性反應外，並亦呈海洛因在人體內代謝後之嗎啡陽性反應，而其於警局所採集之尿液，係由乾淨之空瓶所盛裝，並為被告親自排放後，於其當面加蓋簽封（尿液代碼F-99159 ）乙節，業據被告陳明在卷（見偵卷第12頁），且該尿液係經送請高雄市立凱旋醫院先以酵素免疫法（EIA ）初步篩檢後，再依氣相層析質譜法（GC/MS ）確認檢驗結果，被告尿液除呈甲基安非他命陽性反應外，確實亦呈海洛因在人體內代謝後之嗎啡陽性反應，且濃度尚高達「5636ng/ml 」，已超過可判定陽性之檢驗標準閾值濃度300ng/ml近20倍之多，有高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院99年4 月15日出具之轉碼編號A00000000 濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見偵卷第4-5 頁），況被告於經查獲之初即已供承其有施用海洛因及甲基安非他命等語在案（見偵卷第17頁），足見被告前揭施用第二級毒品甲基安非他命之自白與事實相符，而堪採信；至所辯並未施用第一級毒品海洛因，不知為何尿液會檢驗出海洛因反應云云，顯與事實不符，要不足採。從而，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第 2項第1 款、第2 款規定之第一級及第二級毒品。又海洛因多以鹽酸鹽存在，為白色粉末，可溶於水，甲基安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，亦可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶；而依藥理作用分類，海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者藥理作用機轉不同，惟毒品施用者可視其習性，混用任何毒品，在國外把抑制作用之海洛因和興奮作用之古柯鹼混合施用，即通稱為「快速球（SPEED BALL）」，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函、法務部調查局調科壹字第09262613310 號函可茲查考，亦為本院執行審判職務所已知悉。則被告於原審供稱係將海洛因及甲基安非他命混合，同置於玻璃球內加熱燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，揆諸前揭說明，即無不值採信之處，且又乏其他證據足認被告係以不同方法分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，從而自應認定被告應係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有供其施用之第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告既係以一行為同時施用第一級、第二級毒品，所為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷；公訴意旨指稱被告係於99年3 月29日22時34分經警採尿時回溯96小時內某時，在不詳處所另行起意施用第一級毒品海洛因，被告上開施用第一級毒品及施用第二級毒品2 罪應分論併罰云云，容有未合。被告有如犯罪事實項下所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、再按施用第一級毒品海洛因罪與持有第一級毒品海洛因罪，分別規定於毒品危害防制條例第10條第1 項及第11條第1 項，其為不同之犯罪型態。而施用毒品前固須先有持有毒品之行為，惟其持有乃以施用為目的，其主觀犯意顯與單純持有之犯意不同。而刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自無高低度行為之關係可言，而不生吸收犯之問題，有最高法院80年台非字第458 號、90年台非字第174 號及94年台上字第1039號判決意旨可資參照。茲查，本件經警查扣之2 包海洛因（質純淨重63.87 公克），係在被告之屏東縣屏東市○○路403 巷10號11樓之2 居所內之客房抽屜所起出查獲，此有當時實施搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（備考欄編號9 、10）及照片在卷可憑（見偵卷第20-23 頁、第35頁下面），並非在被告當時居住之客廳或主臥房內查獲，且係綽號「阿呆」之男子所有，業據被告於警查獲之初即已供述在案（見偵卷第15頁），復於本院審理中供陳綽號「阿呆」之人為乙○○，毒品係其所自行放置，與其無關等語。嗣經本院依職權提訊乙○○到庭證述，確亦結證稱：本件在被告居處查扣之海洛因2 包重約2 台兩（按即約75公克），係於99年3 月29日中午時候，伊在被告居處時另一位朋友所寄放，當時伊就交代該朋友拿到被告樓下交給伊後，伊再拿上樓去。因為伊有被告居處鑰匙，所以就自己拿上樓放在被告房間的隔壁房間的抽屜內，那時被告在家睡覺，他並不知道伊將毒品拿上樓置放之事等語明確（見本院卷第73-75 頁），核與前述經警當時搜索查扣之情形相符一致，足可憑採。且依卷內證據資料亦查無本件查扣之2 包海洛因，係供被告施用本件海洛因所用而持有。自堪認被告上開所辯該查扣之2 包海洛因與其無關等語應可採信。從而，該查扣之2 包海洛因既非供被告本件施用海洛因所用而持有，即與被告本件施用海洛因犯行無關，是揆諸前揭說明，該2 包海洛因既與本件施用第一級毒品海洛因間無何關連，亦無高低度行為之關係可言，即不生吸收犯之問題。則縱其純質淨重已達63.87 公克，亦無將之與本件施用第一級毒品行為依高低度行為之關係予以吸收，並論以毒品危害防制條例第11條第3 項加重持有罪之餘地。是臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第7216號併案意旨書併同上訴部分，本院自無從併予審理，尚有未恰，併此敘明。

五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒並經判刑確定執行完畢，仍不知戒絕，又觸犯本件犯行，顯示其定力不足、意志不堅、易受外界誘惑，惟犯後坦承（部分）犯行之態度，並其之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。其認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以原審未論以毒品危害防制條例第11條第 3項之加重持有罪，並依高低度行為之關係，吸收本件施用第一級毒品之低度行為，而指摘原判決不當，為無理由，及被告上訴意旨空言否認犯有施用第一級毒品罪，亦無理由，均應予以駁回。至臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第7216號併案意旨書併案審理部分，如上所述，本院既無從併予審理，自應退由檢察官另行依法妥適處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。