臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1500號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1500號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉家榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第1037號、第1369號中華民國99年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第539 號、第1211號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361 條、第367 條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367 條之規定，以判決駁回之。

三、本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略謂：被告坦承本案施用毒品犯行，惟被告於98年12月19日施用毒品之犯行，係因被告在高雄縣大寮鄉○○街111 號前為警盤查，被告自行表達有施用毒品並同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而遭認定罪行，原審漏未審酌此部分應屬自首，而未對被告減輕其刑，顯有失當；另施用毒品純係殘害自己身心健康或生命安全而已，所侵害者究屬自己之權益，為此爰請求從輕量刑云云。經查：

㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪（2 罪）及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（2 罪）。被告持有第一級、第二級毒品之行為，均已為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品罪（2 罪）及施用第二級毒品罪（2罪），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告有原判決事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。審酌被告經觀察、勒戒後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告施用第一、二級毒品各2 次等一切情狀，爰分別量處有期徒刑10月、10月、5 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑2 年2 月。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。

㈢按「刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言」（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。又「刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。本件上訴人於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院於82年8 月24日發布通緝，至84年6 月間始緝獲歸案，上訴人在第一審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合」（最高法院86年度台上字第1951判決意旨參照）。查：

⒈被告於98年12月19日16時30分許遭警盤查時，員警查悉被告有毒品前科，故詢問被告有無施用毒品之行為，被告答稱以前有，現在則沒有施用毒品的習慣，第1 次施用毒品是在89年左右，最後1 次施用毒品是98年8 月份（正確時間忘記了）在自宅房間內施用等情，此有高雄縣政府警察局林園分局98年12月19日調查筆錄在卷可稽。嗣經被告同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，警方乃移送檢察官偵辦，檢察官傳訊時被告未到庭，原審法院傳訊、拘提被告無著，乃於99年7 月6 日發布通緝，經警於99年7 月13日緝獲到案，原審法院法官訊問時被告始坦承其於99年12月7 日及99年12月19日早上均有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，此有原審法院通緝書、99年7 月14日訊問筆錄及高雄市政府警察局鼓山分局通緝案件移送書各1 份附卷可憑（見原審99年度審訴字第1037號卷第37至58頁）。

⒉被告前曾於98年7 月2 日某時，在其位於高雄縣大寮鄉○○路213 號3 樓之3 住處內，先以將海洛因摻水後，置入針筒注射手臂血管之方式，嗣以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤，待產生煙霧後，吸食煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次，經原審法院於98年12月30日以98年度審訴字第3853號判決判處有期徒刑9 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年，於99年1 月28日確定等情，有原審法院上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。足認被告本案於98年12月19日遭警查獲時所稱「最後1 次施用毒品是98年8 月份（正確時間忘記了）在自宅房間內施用」等情，當係指原審法院98年度審訴字第3853號判決所認定之98年7 月2 日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行而言。

⒊綜上，足認被告本案98年12月19日為警查獲時，並未坦承98年12月19日施用第一、二級毒品之犯行，且其於原審審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，自與刑法第62條前段所規定自首之要件不合。從而，原判決就被告98年12月19日施用第一、二級毒品之犯行，未依刑法第62條自首規定減輕其刑，並無違誤之處。

㈣被告之上訴意旨，指摘原判決未適用自首減刑及量刑過重，均無理由，已如上述，且被告之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。

四、爰依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。