臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第285號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第285號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

許清連律師

　　　　　　李錦臺律師

　　　　　　陳奕全律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1313號中華民國99年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23182 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年8 月11日上午1 時33分許，在高雄市○○區○○路32號美術館DC大樓（下簡稱DC大樓）1 樓，以新台幣（下同）21萬元之價格向乙○○購買白色塑膠袋包裝之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重1000.075公克，驗後淨重999.892 公克，純質淨重850.063 公克）後，即攜至DC大樓3 樓王怡婷住處，並將第三級毒品愷他命換裝入空蔓越莓夾鏈袋後，再放入紅色BRAND WORLD 紅色手提紙袋內。嗣於同日（98年8 月11日）上午1 時52分許，甲○○將內有上開蔓越莓夾鏈袋包裝第三級毒品愷他命1 包之紅色BRAND WORLD 紅色手提紙袋攜至DC大樓1 樓及放置在附近路燈下，旋為警於同日上午2時10分許當場查獲，扣得蔓越莓夾鏈袋包裝之第三級毒品愷他命1 包及紅色BRAND WORLD 紅色手提紙袋1 個。

二、案經海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。

二、訊據被告甲○○否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱當時係準備要向乙○○購買甲基安非他命、愷他命，但是並沒有要買那麼多的東西，所以才受乙○○指示將扣案之第三級毒品愷他命攜至DC大樓3 樓放置，其後再受乙○○指示攜至DC大樓1 樓，扣案第三級毒品愷他命並非其向乙○○所購買等語。

三、經查：

㈠被告於98年8 月11日上午1 時33分許，在DC大樓1 樓，進入乙○○車內，向乙○○取得白色塑膠袋包裝之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重1000.075公克，驗後淨重999.892 公克，純質淨重850.063 公克）後，即攜至DC大樓3 樓王怡婷住處，並將第三級毒品愷他命換裝入空蔓越莓夾鏈袋後，再放入BRAND WORLD 紅色手提紙袋內，嗣於同日（98年8 月11日）上午1 時52分許，被告復將內有上開蔓越莓夾鏈袋包裝第三級毒品愷他命1 包之紅色BRAND WORLD紅色手提紙袋攜至DC大樓1 樓，並將將包第三級毒品愷他命放置在附近路燈下，而在一旁以電話對外與人聯絡，旋為警於同日上午2 時10分許當場查獲，扣得蔓越莓夾鏈袋包裝之第三級毒品愷他命1 包及紅色BRAND WORLD 紅色手提紙袋1 個之事實，有美術館DC大樓電梯監視錄影翻拍照片附卷可稽（見原審卷第191 －194 頁），並有蔓越莓夾鏈袋包裝之第三級毒品愷他命1 包、紅色BRAND WORLD 紅色手提紙袋1 個扣案可佐，而扣案第三級毒品愷他命經鑑定後，其成分確實無訛，且驗後淨重999.892 公克，純質淨重850.063 公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足憑（見偵查卷第32頁）；又被告亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告之自白即堪信為真正。

㈡被告固辯稱其係受乙○○指示將扣案之第三級毒品愷他命攜至DC大樓3 樓放置，其後再受乙○○指示攜至DC大樓1樓，扣案第三級毒品愷他命並非其向乙○○所購買等語。然觀諸下述：

⒈證人林俞谷於原審審理中已結證稱於98年8 月10日乙○○開車載其至台南縣新營市，乙○○向他人以每公斤18萬元價格購入3 包共3 公斤之第三級毒品愷他命，並表示每公斤第三級毒品愷他命要以21萬元出賣，而後在新營交流道下，其將其中1 包第三級毒品愷他命出賣予嘉義朋友，嗣於翌日上午1 時許，乙○○開車載其至DC大樓，被告即走出DC大樓及上乙○○之車，不久，被告攜帶1 包第三級毒品愷他命下車，其與乙○○離開，所餘第三級毒品愷他命1 包之後由其帶回等語（見原審卷第77－92頁）；是依證人林俞谷之證述，足認乙○○購買第三級毒品愷他命3 包係基於販賣營利之意圖自明。

⒉被告固辯稱乙○○先以電話聯絡其下樓，其與乙○○見面後，乙○○即出示扣案之第三級毒品愷他命及要求其試吃純度，其試後表示品質還可以，因原包裝扣案第三級毒品愷他命之白色塑膠袋不穩固，乙○○即要求其將扣案之第三級毒品愷他命持至DC大樓3 樓換包裝，故其將扣案第三級毒品愷他命換裝入空蔓越莓夾鏈袋，再放入紅色BRAND WORLD 紅色手提紙袋內，隨後攜至DC大樓1 樓等候乙○○拿取等語（見本院卷第111 －112 頁）。然參以被告於98年9 月16日偵查中陳述：「（問：扣案的1 公斤愷他命是以多少價錢向綽號興哥之人所購買？）21萬……」、「我打算要以21萬跟興哥買愷他命……」、「（問：是多少錢向乙○○購買愷他命，是否付錢？）21萬，還沒有付錢。」等語（見偵查卷第44、45頁）；被告之陳述核既與證人林俞谷上開所證述乙○○欲將購入之第三級毒品愷他命以每公斤21萬元出賣之情相符，且被告初始於警詢及偵查中均僅陳稱受乙○○指示持有扣案之第三級毒品愷他命等語（見警卷第3 、4、6 頁、偵查卷第6 、13、18、20、27頁），並未坦承向乙○○購買扣案之第三級毒品愷他命，是被告倘確無向乙○○購買第三級毒品愷他命之事，衡情被告其後於偵查中豈有自承向乙○○以21萬元購買扣案之第三級毒品愷他命之理？另參諸乙○○購得第三級毒品愷他命3包後，當日先出賣其中1 包予林俞谷之嘉義朋友，隨後即前往DC大樓與被告見面，並由被告試用第三級毒品愷他命之品質及認可後，被告即攜扣案之第三級毒品愷他命下車回至DC大樓3 樓等情節，倘乙○○僅意在使被告代為測試購入之第三級毒品愷他命之品質，依一般常情，乙○○本應於購買該3 包第三級毒品愷他命前即行測試，以決定是否購買，當無於大量購買第三級毒品愷他命3 包共3 公斤，並已賣出其中1 包第三級毒品愷他命1 公斤後，始再前往DC大樓要求被告測試第三級毒品愷他命品質，顯與常理有違。再觀諸被告於98年8 月11日偵查中陳述乙○○交付扣案之第三級毒品愷他命後，指示其稍晚放在DC大樓1 樓附近電線桿，其因見乙○○交付之第三級毒品愷他命量太多，因此換裝至空蔓越莓夾鏈袋內等語（見偵查卷第6 頁），於同日原審羈押訊問中陳述其係受乙○○指示將扣案之第三級毒品愷他命放在DC大樓1 樓附近電線桿等語（見原審聲羈卷第5 頁），於98年8 月26日警詢中陳述乙○○交付扣案之第三級毒品愷他命後，指示其先攜至DC大樓3 樓放置，其因見原包裝扣案第三級毒品愷他命之白色塑膠袋不穩固，所以換裝入空蔓越莓夾鏈袋，再放入紅色BRAND WORLD 紅色手提紙袋內等語（見偵查卷第13、14頁），於98年8月26日偵查、98年9 月25日、98年10月20日原審調查中均陳述乙○○交付扣案之第三級毒品愷他命表示先寄放等語（見偵查卷第18頁、原審卷第14、76頁），足見被告係自行將原白色塑膠袋包裝之扣案第三級毒品愷他命換裝入空蔓越莓夾鏈袋，再放入紅色BRAND WORLD 紅色手提紙袋內。倘被告僅係受乙○○指示將扣案之第三級毒品愷他命攜至DC大樓3 樓暫放，被告豈有擅自將扣案之第三級毒品愷他命更換包裝之理？況扣案之第三級毒品愷他命為乙○○甫購入，豈有原白色塑膠袋包裝不穩固破裂之可能？而原白色塑膠袋包裝倘有破裂之虞，乙○○豈有遠道攜至DC大樓交由被告換包裝？其所辯陳在在均使人疑惑。被告應係基於處理自己所有事物之由，乃將扣案之第三級毒品愷他命更換包裝而欲有所處置，始符合常情。被告嗣於本院始改稱係乙○○指示其將扣案之第三級毒品愷他命換包裝等語，乃無可採。

⒊至被告於98年9 月16日偵查中先陳述向乙○○以21萬元購買扣案之第三級毒品愷他命後，復陳稱：「（問：21萬打算何時付錢？）我沒有打算要付錢，因為該批東西我不要，因為我沒有那麼多錢可以給他。」、「我不知道那批是什麼東西，是興哥硬塞給我，我拿到樓上才知道。」、「（問：為何會談到21萬的價格？）因為我問興哥該批貨要多少錢，他跟我說要21萬……」、「（問：興哥說21萬你作何反應？）我說太貴了，因為我沒有那麼多錢。」等語（見偵查卷第45頁）；被告於98年9月16日偵查中就是否向乙○○購買扣案之第三級毒品愷他命之情，先後陳述固屬不一致；而被告於98年8 月11日、98年8 月26日警詢、98年8 月11日、98年8 月26日偵查及於原審98年8 月11日羈押訊問及98年9 月25日調查中均陳述其事先不知乙○○在車上交付之物品為第三級毒品愷他命，其後始發現，並無向乙○○購買扣案之第三級毒品愷他命等語（見警卷第3 、4 、6 頁、偵查卷第6 、13、18、20、27頁、原審聲羈卷第5 頁、原審卷第13－14頁）；然觀諸被告於98年9 月16日偵查中之陳述，被告先表示扣案之第三級毒品愷他命係以21萬向乙○○購買，再改稱21萬元未交付，而後改稱無資力及無意向乙○○購買，末改稱不知乙○○在車上交付之物品為第三級毒品愷他命，被告逐次避重就輕，被告於98年9 月16日偵查中之陳述，除被告向乙○○購買扣案之第三級毒品愷他命一節，核與證人林俞谷證述相符，已如前述外，其餘辯稱實難信為真正。況參以被告嗣於原審98年10月20日審理中陳述乙○○在車上有向其詢問第三級毒品愷他命之品質，其有回稱還可以等語（見原審卷第92頁），於本院審理中亦陳述其與乙○○見面後，乙○○有要求其試吃第三級毒品愷他命等語（見本院卷第112 頁）；足佐被告於警詢、偵查及原審調查中所陳述原不知乙○○在車上交付之物品係第三級毒品愷他命一節乃與事實不符，不足採信。再參諸被告使用之行動電話門號0000000000、0000000000號與乙○○使用之行動電話門號0000000000號於98年8 月11日上午零時49分有通聯外，其後即無通聯紀錄，有中華電信資料查詢在卷可憑（見卷外通聯紀錄），更足見被告辯稱其係受乙○○指示將扣案之第三級毒品愷他命攜至DC大樓3 樓，而後再受乙○○指示攜至DC大樓1 樓等語，為虛偽不實。況被告自始至終均坦承案發當日上乙○○車同時有購買第二級毒品甲基安非他命，該甫購得之第二級毒品甲基安非他命果在嗣後警方搜索中當場扣得，亦足見當日被告與乙○○在車上見面確為毒品交易目的無訛，顯非單純受寄愷他命而碰面，且若謂其交易毒品種類未及愷他命，乙○○豈會將甫高額購入之多量愷他命任意交付被告之理？綜合上情相互以觀，被告所辯僅係受乙○○指示將扣案之第三級毒品愷他命攜至DC大樓3 樓，亦顯係為己卸責之詞，無從採取。又證人林俞谷於原審審理中雖結證稱乙○○未告知為何交付第三級毒品愷他命予被告，亦不知乙○○交付第三級毒品愷他命予被告之用途等語（見原審卷第77－92頁）；但證人林俞谷既不知乙○○交付扣案之第三級毒品愷他命予被告之原因，自亦不得因此即認被告未向乙○○購買扣案之第三級毒品愷他命。另被告將扣案之第三級毒品愷他命拿至美術館DC大樓1 樓放置在附近路燈下等候之際，適林盛福與被告見面，而雖無證據足佐被告係等候林盛福前來購買扣案之第三級毒品愷他命，但此部分核與被告有無向乙○○購買扣案之第三級毒品愷他命，尚屬無關聯，復不得為有利被告之認定。綜上所述，被告所辯其係受乙○○指示將扣案之第三級毒品愷他命攜至DC大樓3 樓，而後再受乙○○指示攜至DC大樓1 樓各情，既與常情不合，亦與事實不符，不足採信，被告係基於購買扣案之第三級毒品愷他命之意，經試吃品質認可後，乃向乙○○購買扣案之第三級毒品愷他命而攜帶下車，其後將扣案之第三級毒品愷他命換裝包裝袋以供再行賣出之準備，應可認定。至被告是否已付款21萬元予乙○○，被告雖陳述不符，然此乃被告與乙○○間如何約定付款之民事問題，尚無礙被告已向乙○○購買第三級毒品愷他命認定無關。

㈢被告因否認販賣第三級毒品愷他命，被告復未行賣出，乃無從知悉被告獲利若干，然參以被告自陳其遭查獲前從事臨時工，日薪約800 元至1 千200 元，存款約有7 、8 萬元等語（見原審卷第227 頁），足見被告並無資力之以21萬元購買扣案之第三級毒品愷他命，被告當無傾其積蓄購買第三級毒品愷他命備己長期施用之理，被告購買扣案之第三級毒品愷他命顯係供販賣圖利，況政府查緝毒品甚嚴，且販賣第三級毒品之罪責甚重，此應為被告所知悉，被告販賣第三級毒品愷他命倘無利可圖，亦無干冒重刑而販賣第三級毒品愷他命之可能。是被告意圖販賣營利而販入第三級毒品愷他命，至為明白。綜上所述，被告意圖販賣營利而販入扣案之第三級毒品愷他命，事證明確，犯行堪以認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣7 百萬元，比較新舊法結果，應以被告行為時之舊法規定較為有利。

五、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，於96年間經法院判處有期徒刑3 月確定，已於97年5 月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

六、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告係意圖販賣營利而向乙○○購入扣案之第三級毒品愷他命，已如前述，原判決認被告係與乙○○共同意圖販賣營利而購入扣案之第三級毒品愷他命，自有未合。㈡原判決理由認包裝扣案第三級毒品愷他命之蔓越莓夾鏈袋1 個、紅色BRAND WORLD 紅色手提紙袋1 個應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，然主文未諭知沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告罔顧法令及國民身心健康、社會治安，竟意圖販賣營個人私利而購入第三級毒品，且數量非少，惟念及被告尚未賣出予他人，尚未造成實際損害，亦未獲得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重1000.075公克，驗後淨重999.892 公克，純質淨重850.063 公克），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又包裝扣案第三級毒品愷他命之蔓越莓夾鏈袋1 個、紅色BRAND WORLD 紅色手提紙袋1 個均為被告所有，此為被告所是認，復為供包裝扣案第三級毒品愷他命所用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項、刑法第11條、第2 條第1 項、第38條第1 項第1 款、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。