臺灣高等法院 高雄分院99年度金上重訴字第6號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 99年度金上重訴字第6號

上訴人

即被告

許彧 47歲民.

選任辯護人

單文程律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第24號中華民國99年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第35194 、37180 、37939 號、99年度偵字第1161、9409、10588 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許彧（又名「徐全辰」，香港籍）與自稱「陳冠輝」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，彼此分工合作，約定由許彧以每月新臺幣（下同）2 萬元之代價僱請不知情之李國興擔任高雄市苓雅區○○○路47號16樓昱龍財經資訊行（下稱昱龍資訊行）之名義負責人，由許彧實際負責昱龍資訊行之一切業務，該自稱「陳冠輝」者則在澳門地區設利億投資發展有限公司（以下稱利億公司）之辦事處（以下稱利億公司澳門辦事處。利億公司則為許彧之父許慈德於西元1997年11月8 日在香港地區申請設立之貿易公司，址設：Rm.3225 Ming Shun Lau Jat Min Chuen Shatin N.T.），並由許彧在昱龍資訊行提供辦公設備、專線電話，及向路透社購買外匯市場即時報價系統等事宜，再僱用不知情之廖美虹擔任機臺總機，負責轉接電話及行政業務，僱用不知情之廖淑音擔任行政人員負責「盤房」、文書、電腦剪輯財經新聞及列印客戶對帳單之業務，僱用不知情之周慧英擔任會計，負責匯款之業務，而在昱龍資訊行內設置俗稱「盤房」之交易場所，供投資之客戶在「盤房」內觀看投資標的之漲跌情形，或在該處「盤房」直接撥打電話至利億公司澳門辦事處下單交易；「陳冠輝」則在利億公司澳門辦事處提供相同之設備，藉由上開方式在昱龍資訊行及利億公司澳門辦事處內營造該公司確有操作槓桿外匯保證金交易之假象，以資取信有意投資之客戶。嗣許彧分別在上開昱龍資訊行等處所，分別向附表二各編號「投資人」欄所示之人，佯稱操作槓桿外匯保證金交易之投資手段獲利甚豐，可將款項匯入許彧指定之銀行帳戶內（即⑴許彧，合作金庫銀行前金分行，帳號：0000000000000 。⑵蘇淑華，合作金庫銀行前金分行，帳號：0000000000000 ⑶昱龍財經資訊行，合作金庫銀行前金分行，帳號：0000000000000 。⑷GOOD PROFIT INVESTMENT DEVELOPEMNTE CO. ，香港匯豐商業銀行，帳號0000000000。⑸李建良，永豐銀行南高雄分行，帳號；00000000000000等），統由許彧操作投資，或由客戶自行在昱龍資訊行撥打專線至利億公司澳門辦事處下單從事槓桿外匯保證金交易，致附表二各編號「投資人」欄所示之客戶，陷於錯誤而與許彧簽訂合約書，並授權許彧代為操作，於取得利億公司所開設之投資帳戶號碼後，遂於附表二各編號「時間」欄所示之時間，將附表二各編號「金額」與「幣種」欄所示之第一筆金額匯至附表二各編號「匯入銀行帳戶」欄所示之帳戶內，許彧與「陳冠輝」又承前詐欺取財之接續犯意，於收受附表二各編號「投資人」欄所示之人匯入之第一筆款項後，即按日製作內容虛偽不實之臨時對帳單（俗稱「白單」），交由附表二各編號「投資人」欄所示之人觀覽，又於每星期製作內容虛偽不實之正式對帳單（俗稱「藍單」），以郵寄方式寄達昱龍資訊行，交由附表二各編號「投資人」欄所示之人觀覽，以資取信，再由許彧一再向附表二各編號「投資人」欄所示之人表示投資行情大好，可加碼投資，且於97年9 月以後向附表二各編號「投資人」欄所示之人保證每2 個月獲利15% 或10% ，致附表二各編號「投資人」欄所示之人接續匯款至附表二各編號「匯入銀行帳戶」欄所示之帳戶內，致生損害於附表二各編號「投資人」欄所示之人。許彧取得客戶匯入上開編號⑷帳戶內之款項後，旋即以許彧父母之香港恆生銀行聯名帳戶（戶名：MR-KHOR-CHOO-TIEK ＋MS-YE-LEE-YONG，帳號000000000000、0000000000）匯至其設在合作金庫銀行前金分行第0000000000000 號帳戶內（自96年1 月30日起迄97年8 月5 日止，合計匯入金額高達港幣1,897 萬元，換算《以1 ：4 》為新臺幣約7,588 萬元) ，供其支配使用。嗣附表二各編號「投資人」欄所示之人要求許彧按上開所交付之對帳單之盈餘給付獲利，均遭許彧以各種理由拒絕，漸悉有異後，遂報警處理而查悉上情。

二、案經附表二各編號「投資人」欄所示之陳輝斌、詹義隆、林彬、吳愛治、陳李玉春、張延壽、蘇淑華、李錦珍、顏瑞芬、張素貞、李玉蓮、王夏蓮、林坤能、王鏡如、杜清山、高千惠、謝藍琪、陳雪晴、吳慧美等人，告訴高雄市政府警察局新興分局、內政部警政署刑事警察局暨法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。辯護人主張：下列證人之警詢陳述及告訴理由狀，均係審判外陳述，無證據能力等語（見本院100 年1 月27日準備程序筆錄，本院卷第93頁背面至94頁背面）。經查，下列之人警詢陳述及告訴理由狀，均為被告以外之人於審判外之陳述，且無上開所規定傳聞法則例外之適用，故其等警詢陳述或告訴理由狀陳述內容，均無證據能力。

⒈詹義隆於警詢之陳述及其提出之告訴理由狀（見98年度他字第7353號卷《下稱他字第7353號卷》第18~22 頁、第23~27頁、第240~243 頁、98年度偵字第37939 卷《下稱偵字第37939 號卷》第16~18 頁、99年度偵字第10588 卷《下稱偵字第10588 號卷》第71~72 頁) 。

⒉陳輝斌於警詢之陳述及其提出之陳述狀、告訴理由狀（見他字7353卷第28~32 頁、第244~247 頁、偵字第37939 卷第16~18 頁、偵字第10588 卷第48~49 頁、98年度偵字第35194卷《下稱偵字第35194 號卷》第419~420 頁）。

⒊林彬於警詢之陳述（見他字第7353號卷第254~257 頁)。

⒋張素真於警詢之陳述（見他字第7353號卷第254~257 頁)。

⒌吳愛治於警詢之陳述（見他字第7353 卷第174~177 頁）。

⒍吳椿開提出之告訴理由狀（見偵字第37939 號卷第38~39 頁) 。

⒎杜清山於警詢之陳述及其提出之告訴狀（見他字第7353卷第132~135 頁、98年度偵字第37180 卷《下稱偵字第37180 號卷》第1~2 頁) 。

⒏陳李玉春於警詢之陳述及其提出之告訴狀（見他字第7353卷第150~153 頁、偵字第37939 卷第1~2 頁) 。

⒐李錦珍於警詢之陳述（見偵字第10588 卷第110~112 頁）。

⒑顏瑞芬於警詢之陳述（見他字第7353號卷第201~205 頁）。

⒒李玉蓮提出之告訴理由狀（見偵字第37939 卷第38~39 頁）。

⒓王夏蓮於警詢之陳述及其提出之告訴理由狀（見他字第7353號卷第123~126 頁、偵字第10588 號卷第92~94 頁、偵字第37939 號卷第38~39 頁）。

⒔林坤能於警詢之陳述（見他字第7353號卷第165~168 頁）。

⒕王鏡如於警詢之陳述（見他字第7353號卷第170~173 頁）。

⒖高千惠於警詢之陳述及其提出之告訴理由狀（見他字第7353號卷第212~215 頁、99年度偵字第1161號卷《下稱偵字第1161號卷》第1~3 頁）。

⒗陳雪晴於警詢之陳述（見偵字第10588 號卷第144~145 頁）。

⒘謝藍琪於警詢之陳述（見偵字第10588 號卷第128~129 頁）。

⒙吳慧美於警詢之陳述（見偵字第10588 號卷第118~119 頁）。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院100 年1 月27日準備程序筆錄，本院卷第94頁背面），均不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、訊據被告許彧固坦承其為昱龍資訊行之實際負責人，昱龍資訊行提供辦公設備、專線電話，及向路透社購買外匯市場即時報價系統等，並分別僱用廖美虹擔任機臺總機，負責轉接電話及行政業務，僱用廖淑音擔任行政人員負責「盤房」、文書、電腦剪輯財經新聞及列印客戶對帳單之業務，僱用周慧英擔任會計，負責匯款之業務，且在昱龍資訊行內設置「盤房」，供投資之客戶在「盤房」內觀看投資標的之漲跌情形，或在該處「盤房」直接撥打電話至利億公司澳門辦事處下單交易，「陳冠輝」則在利億公司澳門辦事處提供相同之設備，直接接受投資之客戶撥電話指示下單；前揭銀行帳戶（即⑴許彧，合作金庫銀行前金分行，帳號：0000000000000 。⑵蘇淑華，合作金庫銀行前金分行，帳號：0000000000000 。⑶昱龍財經資訊行，合作金庫銀行前金分行，帳號：0000000000000 。⑷GOOD PROFIT INVESTMENT DEVELOPEMNTE CO. ，香港匯豐商業銀行，帳號0000000000。⑸李建良，永豐銀行南高雄分行，帳號；00000000000000。）均係由其控制管理，附表二各編號「投資人」欄所示之客戶（除王鏡如、林坤能外），確有經其招攬而與利億公司簽約，並依其指示匯款至前揭帳戶；附表二各編號所示客戶之匯入款項，若係於97年9 月以後匯入者，除吳椿開、吳愛治、陳雪晴、陳輝斌、詹義隆、張素真等人之匯款實質上係向吳椿開等人借款，且渠等亦知悉借款之目的在幫其填補投資大陸地區未上市股票（下稱大陸地區IPO)之資金缺口外，其餘匯款人確實不知匯款之目的並非投資等情，然辯稱：我確實有代客操作，或將附表二各編號「投資人」欄所示客戶（除王鏡如、林坤能外）之匯入款項，交由「陳冠輝」在利億公司澳門辦事處向香港英皇金融集團下單從事槓桿外匯保證金交易。後來，因我私自挪用客戶匯入款項填補我在大陸地區投資未上市股票之資金缺口，希望可以從大陸地區IPO 部分拿回部份投資，但一直沒有結果，資金被套牢，所以才無法順利給付附表二各編號所示客戶應得之獲利金額。我並無詐騙附表二各編號所示之客戶；另起訴書所載附表一、附表二所示之匯入金額，有些不是客戶投資槓桿外匯保證金交易之款項（如詹義隆、陳輝斌2 人是借款），有些投資人已經有部分贖回，起訴書所載之金額並非正確云云。辯護人則以：依證人廖淑音、李建良、周慧英之證述，利億公司確實存在，亦確有從事槓桿外匯保證金交易；被告自97年9 月以後，因其投資大陸地區IPO 發生財務困難而向吳椿開、吳愛治、陳雪晴、陳輝斌、詹義隆、林彬、張素真等人籌措金錢因此實質上係向吳椿開等人借款，只是形式上用保證獲利之方式為之，吳椿開等人與被告之間雙方之真意均是借貸關係，渠等於97年9 月以後匯入之款項並非委託被告操作槓桿外匯保證金交易之投資款項，而被告確實有投資大陸地區IPO ，當時向吳椿開等人借款係因確信大陸地區IPO 部分可拿回部份投資額，可償還吳椿開等人或其他投資人，被告並無施用詐術云云；於本院審理時，又為被告辯護稱：被告接手昱龍資訊行，經營期貨顧問事業，前經本院以92年度上更㈠字第249 號案件，判決被告擅自經營期貨顧問事業。另臺灣高雄地方法院前亦以95年度訴字第3519號案件，判決被告擅自經營期貨經營、顧問事業。證人蘇淑華、李錦珍及吳椿開等人，亦證稱其等係自己下單買賣，故於97年9 月以前，昱龍資訊行與利億公司均實際存在而非空殼公司，亦未製作假對帳單，被告於此時以前所為，應係違反期貨交易法，而非詐欺。至於97年10月以後，被告確有為填補在大陸資未上市股票所產生之資金缺口，而製作不實對帳單而為詐欺行為，但此既屬詐欺，即無銀行法之適用。又依被告整理後提出之被告匯回給各投資人之金額，至少共計3 億9 千747 萬元，另有二筆匯款，分別為10萬、25萬美金，則匯往香港匯豐銀行之他人帳戶，該等帳戶，則應屬被害人林彬、杜清山或劉淑花等人之帳戶，亦即被告匯回給被害人之金額，已逾4 億元，若再扣除被告經營期貨事業，所須支付給路透社路線費用267 萬元，被告若有詐騙，所得金額至多為7 千萬元，而非原審認定之3億餘元云云（見100 年5 月10日刑事辯護意旨狀）。

二、經查：

㈠本案依利億公司與附表二各編號「投資人」欄所示之被害人間簽立之合約書內容觀之，利億公司係以期貨經紀商之地位為客戶從事槓桿外匯保證金交易，此有合約書及行政院金融監督管理委員會期貨局99年8 月19日證期（期）字第0990044047號函文1 件附卷可稽（見他字第7353號卷第65~76 頁、原審卷三第167 頁) ，且為被告所不否認，合先敘明。

㈡又被告自90年間起係昱龍資訊行之實際負責人，在昱龍資訊行提供辦公設備、專線電話，及向路透社購買外匯市場即時報價系統等事宜，並僱用廖美虹擔任機臺總機，負責轉接電話及行政業務，僱用廖淑音擔任行政人員負責「盤房」、文書、電腦剪輯財經新聞及列印客戶對帳單之業務，僱用周慧英擔任會計，負責匯款之業務，且在昱龍資訊行內設置俗稱「盤房」之交易場所，供投資之客戶在「盤房」內觀看「投資標的」之漲跌情形，或在該處「盤房」直接撥打電話至利億公司澳門辦事處下單，如附表二各編號「投資人」欄所示之客戶確因被告之招攬而投資槓桿外匯保證金交易，並於附表二各編號「日期」、「金額」欄所示之時間、金額，匯款至被告指定之金融帳戶乙節，復向蘇淑華、李建良借用渠二人所申設如附表二各編號「匯入銀行帳戶」欄所示之金融帳戶供附表二各編號所示之客戶（除王鏡如、林坤能外）匯款之用，業經被告坦承在卷，核與證人廖美虹（見偵字第35194 號卷第501~504 頁、第520~531 頁、原審卷一第187~235頁）、廖淑音（見他字第7353號卷第114~116 頁、偵字第10588 號第169~170 頁、偵字第35194 號卷第218~220 頁、第520~531 頁、原審卷一第187~235 頁）、周慧英（見偵字35194 號卷第212~214 頁、第520 ~ 531 頁、第589~592 頁、原審卷一第187~235 頁）、蘇淑華（見偵字35194 號卷第530 頁、原審卷二第253-288 頁）、李建良（見偵字第35194號卷第215~217 頁、第589-592 頁、原審卷一第187~235 頁）於警詢、偵訊及原審審理時之陳述；證人詹義隆（見偵字第35194 號卷第520~531 頁、原審卷一第187~235 頁、原審卷四第4~50頁）、陳輝斌（見偵字第35194 號卷第520~531頁、原審卷一第187~235 頁、原審卷四第4~50頁）、林彬、張素真（均見偵字第35194 卷第38~42 頁、原審卷三第255~299 頁）、吳愛治（見原審卷一第187~235 頁、原審卷二第315~350 頁）、吳椿開（見原審卷二第315~350 頁）、杜清山（見偵字第35194 卷第520~531 頁、原審卷一第102~103頁、第187~235 頁、第240 頁、原審卷四第97~130頁、第135~ 136頁、第175 頁）、陳李玉春（見偵字第35194 號卷第47~5 1頁、原審卷四第97~130頁）、張延壽（見偵字第35194 卷第38~42 頁、原審卷三第255~299 頁）、李錦珍（見原審卷二第253~288 頁）、顏瑞芬（見偵字第35194 號卷第57~59 頁、原審卷四第214~244 頁）、李玉蓮（見偵字第35194 號卷第47~51 頁、原審卷四第351~400 頁）、王夏蓮（見偵字第35194 號卷第520~531 頁、原審卷三第85~132頁）、林坤能（見偵字第35194 號卷第65~67 頁、原審卷四第144~161 頁）、王鏡如（見偵字35194 號卷第61~63 頁）、高千惠（見偵字第1161號卷第18~20 頁、原審卷四第214~244 頁）、謝藍琪（見原審卷四第351~400 頁）、陳雪晴、徐立誠（均見原審卷三第85~132頁、原審卷四第156~158 頁）、吳慧美（見原審卷三第85~132頁）、劉淑花（見原審卷四第351~400 頁）等人於偵訊、原審審理中證述詳盡；及證人林三義於高雄市政府警察局前鎮分局之陳述（見原審卷五第17~20 頁）明確，核其情節亦大略相符，並有相關投資人與利億公司簽定之合約書、諮詢服務合約書（王夏蓮）、協議保證書、昱龍財經資訊行責任保證書、昱龍財經資訊公司簡介資料、投資人提出之匯款單、外匯收支或交易申報單、利億公司出具之臨時對帳單、利億公司出具之臨時收據、投資人提出之投資出入狀況表及帳戶明細（陳輝斌）、帳戶投資說明書（張素真）、投資說明書（吳椿開、吳愛治、王夏蓮）、致利億投資發展有限公司同意書（李玉蓮）、存褶內頁交易明細表（杜清山、李玉蓮）香港上海匯豐銀行95年8 月17日確認函（陳李玉春）、投資人申請利億公司出金單（陳輝斌、李玉蓮、王夏蓮、謝藍琪）、98年4 月4 日協調會會議紀錄、被告簽發之本票、保管條影本等在卷可稽（見他字第7353號卷第48~55 頁、第79~86 頁、偵字第35194 號卷第443~499 頁、偵字第37939 號卷第33~37 頁《以上為詹義隆部分》；他字第7353號卷第56~76 頁、偵字第37939 號卷第33~37 頁、偵字第35194 號卷第420~427 頁、第435~440 頁、偵字第10588 號卷第57~59 頁、原審卷四第55~88 頁《以上為陳輝斌部分》；他字第7353號卷第258~264 頁、原審卷三第306~319 頁《以上為林彬部分》；他字第7353號卷第158~164 頁、原審卷三第305 頁、第327~333 頁《以上為張素真部分》；原審卷三第320~327 頁《以上為張延壽部分》；他字第7353號卷第178~200 頁、原審卷二第352~354 頁、原審卷三第159~161 頁《以上為吳愛治部分》；偵字第37939 卷第49頁、第57~61 頁、原審卷二第352~354 頁、原審卷三第159~ 161頁《以上為吳椿開部分》；他字第7353號卷第136~149 頁、偵字第37180 號卷第3~35頁、偵字第35194 號卷第543~ 546頁、原審卷四第176~207 頁《以上為杜清山部分》；偵字第37939 號卷第3 、4 、7 頁、偵字第35194 號卷第102~107 頁《以上為陳李玉春部分》；偵字第10588 號卷第114~116 頁、原審卷二第289~292 頁《以上為李錦珍部分》；他字第7353號卷第206~207 頁《以上為顏瑞芬部分》；偵字第37939 號卷第40~47 頁、第50~52 頁、偵字第35194 號卷第69~100頁、第110~113 頁《以上為李玉蓮部分》；他字第7353號卷第127~128 頁、偵字第10588 號卷第95~109頁、偵字第37939 號卷第53~54 頁、偵字第35194 號卷第548~571 頁《以上為王夏蓮部分》；他字第7353號卷第169 頁《以上為林坤能部分》；偵字第10588 號卷第130~131 頁、第133~143 頁《以上為謝藍琪部分》；他字第7353號卷第216~229 頁、偵字第1611號卷第4~10頁、原審卷四第252 頁《以上為高千惠部分》；偵字第10588 號卷146~151 頁、第180 頁、原審卷五第21~33 頁《以上為陳雪晴部分》；偵字第10588 號卷152~157 頁、第181 頁、原審卷五第21~33 頁《以上為徐立誠部分》；偵字第10588 號卷158~168 頁、第122~124 頁、第126~127 頁、原審卷五第21~33 頁《以上為陳雪懷部分》；偵字第10588 號卷第120~121 頁、第124~125 頁、原審卷五第21~33 頁《以上為吳慧美部分》；原審卷二第14~34 頁《以上為林三義部分》) 。則此部分事實，堪以認定。

㈢惟利億公司在香港稅務局商業登記署登記編號為00000000-000-Good Profit Investment Development Co. （利億投資發展公司），申報業務為貿易（Trading ），係於西元1997年（即民國86年）11月8 日開業，公司東主為持香港身分證編號D284574 （2 ）許慈德（Khor Choo Tiek），此有法務部99年4 月22日法檢決字第0999014343號函檢送之行政院大陸委員會香港事務局99年3 月29日（99）港局商字第0205號函暨其函檢附利億公司登記之相關資料在卷可證（見原審卷一第85~99 頁) ，惟利億公司與投資人簽立之合約書，公司名稱則為Good Profit Investment Development Ltd. （利億投資發展有限公司），而與其在香港登記之公司名稱並不相同，則此一事實，已啟人疑竇；又利億公司並未在香港、澳門領有任何牌照，亦有行政院大陸委員會香港事務局99年11月15日（99）港局聯字第0865號函暨其所附香港證券及期貨監察委員會書函1 件、行政院大陸委員會澳門事務處99年10月6 日澳處服字第0990000871號函及所附資料在卷足憑（見原審卷三第209~211 頁、見原審卷五第15~16 頁) 。又被告於原審99年11月30日審理時亦坦承：利億公司是以我的父親許慈德之名義註冊，實際負責人是我，辦事處在澳門，交給「陳冠輝」。香港只有註冊沒有辦公人員，沒有營運，是空殼子等語（見原審卷五第148 、149 頁）。據此，足見利億公司在香港或澳門並無法以自己名義或客戶名義從事槓桿外匯保證金交易，亦即利億公司並無法從事期貨經理業務，此並應為被告所知悉，則被告根本無意以利億公司從事任何槓桿外匯保證金交易，而刻意隱瞞上開事實，灼然可見。又依卷附之合約書及上開證人（含昱龍公司員工及投資人）之證述，昱龍公司居間仲介投資人與利億公司簽約時，均係告知投資人係將資金匯入利億公司而委由被告操作，或由投資人自行向利億公司澳門辦事處下單從事買賣英磅或美元之外匯期貨，以賺取匯差等語，並未告知投資人其投入之資金係由利億公司（即被告或自稱「陳冠輝」者）再將投資人之資金委由其他公司操作，且被告於原審99年11月30日審理中亦坦承：並未告知投資人利億公司係地下期貨公司等語（見原審卷五第170 頁），足見被告確有對附表二各編號所示之投資人施用詐術之事實，應可認定。

㈣則利億公司在香港或澳門既無法以其自己或客戶名義從事任何槓桿外匯保證金交易，業如前述，然被告為取信投資人而於94年間偕同投資人王夏蓮等人前往利億公司澳門辦事處觀看實際從事槓桿外匯保證金交易操作情形時，投資人王夏蓮當場拍攝該辦事處內懸掛之香港證券及期貨監察香員會核發之核准文件，其內容為：「I hereby that Good Profit Development Ltd. is licensed as a l everaged foreign exchange trader under the leveraged Foreign ExchangeTrader Ordinance as from the 25th of September,1996.」等語（見原審卷三第166 頁），但該文件並非香港證券及期貨監察委員會書核發之文件，此有前揭行政院大陸委員會香港事務局99年11月15日（99）港局聯字第0865號函暨其所附香港證券及期貨監察委員會書函1 件在卷足憑（見原審卷五第15~16 頁），又該文件所載之公司性質，亦與利億公司在香港登記之名稱不符，足認該核准文件內容係虛偽不實，亦即顯然利億公司澳門辦事處於投資人前往參觀時，亦以虛偽之手段欺騙投資人。再衡以被告係居間仲介利億公司與附表二各編號「投資人」欄所示之投資人簽約，並招攬渠等從事槓桿外匯保證金交易投資之人，且其既早已知悉利億公司實際上根本無法以其自己或客戶名義從事任何槓桿外匯保證金交易，自不可能不事先通知利億公司澳門辦事處負責人「陳冠輝」以資對應，此由證人劉淑花於原審99年11月16日審理時證稱：「（去利億公司澳門辦事處）都是許彧聯絡的，她說帶我們去參觀公司，那邊公司馬上就有人來接待我們。」等語（見原審卷四第399 頁），益可證明，則被告自亦不可能不知悉利億公司澳門辦事處內有懸掛上開文件以供投資人觀覽之事實。從而，被告既明知利億公司實際上根本無法以其自己或客戶名義從事任何槓桿外匯保證金交易，復於投資人前往利億公司澳門辦事處參觀槓桿外匯保證金交易之實際操作情形時，在上開辦事處內懸掛虛偽不實之核准文件，足見其確有誤導投資人產生利億公司確得從事槓桿外匯保證金交易之錯誤印象，而與「陳冠輝」有共同施用詐術之行為，亦堪認定。

㈤綜上所述，已足認被告與「陳冠輝」係以上開詐術方法，使附表二各編號「投資人」欄所示之投資人陷於錯誤，且其等依被告指示所匯入之款項，亦未用於從事槓桿外匯保證金交易。再查，被告於本案檢察官偵查終結前，均一致供稱：附表二各編號「投資人」欄所示之投資人，其等係利用昱龍資訊行之電腦資訊設備、專線電話，自行下單或委由本行業務員代為下單至利億公司從事外幣現貨交易云云（見偵字第35194 號卷第573 、574 頁），而從未陳明億利公司收受匯款後，係再委託他人（包含公司）從事槓桿外匯保證金交易之情事；嗣於原審99年6 月17日審理中始改稱：確有代客操作且將附表二各編號所示客戶之匯入款項交由「陳冠輝」在利億公司澳門辦事處向「香港英皇金融集團」下單從事槓桿外匯保證金交易云云（見原審卷一第323 頁）。而被告因本案自97年11月17日遭檢察官聲請羈押獲准，其人身自由突受限制，衡諸常情，苟其自認並無詐欺他人，而僅有違反期貨交易法之情事（按被告曾於95年間因違反期貨交易法經臺灣高雄地方法院於96年4 月24日以95年度訴字第3519號判處應執行有期徒刑6 月，得易科罰金，緩刑3 年確定），自當儘速說出真相以爭取交保之機會，然被告竟不如此為之，更一再強調目前投資人之款項均存在利億公司戶頭內（最後之供述日期為99年2 月2 日，見偵字第35194 號卷第155 頁，於原審99年6 月17日審理時始承認其在臺灣出事時即已請其父將該帳戶結清），直至原審99年6 月17日審理時始改辯述如上。且被告及辯護人於原審審理時，係聲請向澳門政府調查「陳冠輝」（Alex Chan ）於英皇金融集團（澳門）有限公司開立戶頭內之外匯保證金資料，用以證明利億公司係以該公司外匯投資部總監「陳冠輝」之帳戶於英皇金融集團（澳門）有限公司進行外匯買賣交易之事實（見原審卷四第260 頁），惟經原審查詢後，行政院大陸委員會澳門事務處於99年12月27日以澳處服字第0990001210號函檢附澳門特別行政區檢察長辦公室函稱：「根據澳門特別行政區政府商業登記局資料顯示，英皇金融集團（澳門）有限公司營業地點位於……。另外，經英皇金融集團（澳門）有限公司回覆，陳冠輝沒有在上述金融公司開設任何帳戶。」等語，有該函在卷可憑（見本院卷一第81-85 頁），亦即被告於原審審理時所辯，亦不能採信。雖然，上開澳門特別行政區檢察長辦公室函，對於被告及辯護人所稱利億公司澳門辦事處設立地址所申請之電話，又稱：經向澳門電訊有限公司查詢，……登記人為陳旭輝（CHAN IOK FAI）等語，辯護人因而具狀稱：係以「陳旭輝」名義在英皇金融集團（澳門）有限公司開戶，而再聲請函查云云，然利億公司既係被告以其父親名義在香港註冊登記，業如上述，則利億公司若係以他人名義在英皇金融集團（澳門）有限公司開戶而從事上開交易，則其自應能提出確切之事證以資證明，然其不但自偵查時起，關於此部分之辯解前後即不一致，至今又未能提出其確有實際從事槓桿外匯保證金交易之相關證明文件，是其上開前後不一致之辯解，應均不能採信，且待證事實已臻明確，而無再調查之必要，併此敘明。

㈥被告又於原審99年8 月24日、同年11月30日審理時（見原審卷三第104 、125 、126 頁、原審卷五第165 、166 頁）迭次坦承97年9 月份以後，除少數人（杜清山、吳愛治、陳雪晴、張素真）知悉因投資大陸地區IPO 失利，故向渠等借款並保證獲利，其餘之人均不知投資之目的在於紓困，為使其餘之人信任，故以投資名義為之，根本無從事期貨交易，顯見利億公司於97年9 月份以後根本無從事期貨交易之情況下仍可以製作內容虛偽之對帳單交與投資人。再衡以被告於原審99年11月30日審理中坦承：利億公司在香港係空殼子，該公司在香港所設帳戶係我在管理等語（見原審卷一第323 頁、卷五第151 、152 頁) ，然被告於本件投資過程中曾向其員工蘇淑華表示其在利億公司戶頭內有美金5 、6 百萬元之保證金，藉此表示其有充足之資金擔保，投資人吳愛治因此將其之前借與許彧之款項轉為投資外匯之款項（見原審卷二第347 頁，檢察官並未起訴被告以此方法詐欺取財之犯罪事實，卷內亦無積極之證據足認被告直接向投資人以此方法詐欺取財之事實），然利億公司既係被告操控之公司，該帳戶又係被告實際掌控，衡情其何需將高達美金5 、6 百萬元之資金存入利億公司？再者，證人詹義隆於原審99年9 月21日審理時亦證稱：我已向被告表示終止帳戶，但是利億公司仍然一再製作對帳單等語（見原審卷四第35頁）；另證人李玉蓮於原審99年11月16日審理時證稱：我於95年6 月間、97年1 月30日簽二次協議保證書時，許彧都表示送26萬美金加入我原本投資之本金等語（見原審卷五第363 、364 頁），衡諸常情，26萬美金（二次共52萬美金）係一筆鉅額款項，被告竟可大方贈送李玉蓮，實難讓人相信利億公司之臨時對帳單、正式對帳單之真實性。綜上可見，卷附之利億公司臨時對帳單、正式對帳單均係被告、自稱「陳冠輝」共同故意製作之內容虛偽不實文件，以資取信附表二所示投資人，洵堪認定。至於證人杜清山於本院審理時證稱：我於96年初經王夏蓮介紹，又開始透過昱龍資訊行與利億公司簽約從事外匯保證金交易，97年以前，對帳單並無不符之情形等語（見本院100 年5 月10日審判筆錄，第3-4 頁），證人李錦珍於本院審理時證稱：我是親自在昱龍資訊行盤房內打電話向澳門利億公司下單交易，我所收到的對帳單也都相符等語（見本院100 年5 月10日審判筆錄，第6-7 頁），證人王夏蓮於本院審理時證稱：我有在昱龍資訊行從事外匯保證金交易，並親自下單，也有為杜清山下單交易，且所取得的對帳單也都與我操作之內容相符等語（見本院100 年5 月10日審判筆錄，第10-11 頁）。惟若昱龍資訊行及利億公司澳門辦事處並未實際從事外匯保證金交易，則自可能在其公司內製造交易假象，且製作內容虛偽不實之對帳單交付投資人，而使投資人無法查覺，則該等證人上開證詞，均尚不能為被告有利之認定。

㈦再依卷附匯款單所示，自96年1 月30日起迄97年8 月5 日止，自被告父母之香港恆生銀行聯名帳戶（戶名：MR-KHOR-CHOO-TIEK ＋MS-YE-LEE-YONG，帳號000000000000、0000000000），匯至其設在合作金庫銀行前金分行第0000000000000號帳戶之資金達港幣1,897 萬元（見偵字第35194 號卷第287 至362 頁，換算《以1 ：4 》為新臺幣約7,588 萬元），經高雄市調查處詢問被告該筆資金來源？用途？被告供稱：係我父母親存款，供其資金週轉之用云云（見偵字第35194號卷第576 頁）；然被告於原審99年11月30日審理時坦承：我父母很早就退休，有退休金，經濟能力不錯，小康，生活可以自足，他們很少投資，會出國玩，上開以父母名義匯入之款項，大部分是我之前投資IPO 賺的錢，客戶的錢不多，是我請父親轉出來的云云（見原審卷五第154 頁），其前後所供已有矛盾。審酌苟該筆資金係其早期投資大陸地區IPO時所賺款項，既係投資獲利之款項，且其於高雄市調查處詢問時早已供述有從事投資大陸地區IPO ，其何需隱匿上開資金之來源？再審酌被告父母之經濟情況（僅為小康），及被告實際上掌控利億公司之上開香港匯豐銀行帳戶，足認該筆資金應非被告早期投資大陸地區IPO 之獲利，而係附表二各編號所示之投資人匯入利億公司之香港匯豐銀行帳戶後，再經由被告父親或其授權者領取後，以被告父母之聯名帳戶匯至許彧前揭帳戶內，供被告個人使用。則被告既將附表二各編號所示投資人所匯入之款項轉匯回自己帳戶內供己使用，其自始即有詐欺取財之意圖甚明。

㈧綜合上情，被告根本並未代客操作，或將附表二各編號所示客戶之匯入款項交由「陳冠輝」在利億公司澳門辦事處向英皇金融集團（澳門）有限公司下單從事槓桿外匯保證金交易，被告及利億公司澳門辦事處（即自稱「陳冠輝」者）實際上均無從事槓桿外匯保證金交易，被告及自稱「陳冠輝」者實係以內容虛偽不實之臨時對帳單、正式對帳單以掩飾其詐欺取財犯行，洵堪認定。再者，被告坦承：利億公司與附表二各編號所示投資人簽訂之合約書係由自稱「陳冠輝」者印製，「陳冠輝」在利億公司澳門辦事處專門負責與臺灣投資人聯絡，正式對帳單係由利億公司澳門辦事處郵寄過來供臺灣地區投資人觀看等語，足見本件詐欺計劃縝密周詳，該自稱「陳冠輝」者自為共同正犯。

㈨被告於原審99年8 月24日、同年11月30日審理時（見原審卷三第104 、125 、126 頁、原審卷五第165 、166 頁）迭次坦承：自97年9 月份以後，除少數人（杜清山、吳愛治、陳雪晴、張素真）知悉因投資大陸地區IPO 失利，故向渠等借款並保證獲利，其餘之人均不知投資之目的在於紓困，為使其餘之人信任，故以投資名義為之，根本無從事期貨交易等語，則附表二各編號所示客戶除杜清山、吳愛治、陳雪晴、張素真等人之外，其於97年9 月以後匯入款項者，顯係因被告佯以投資名義招攬渠等從事槓桿外匯保證金交易而陷於錯誤並匯款，被告此部分詐欺取財犯行至為明確。又此部分詐欺取財犯行既仍以投資名義為之，並有製作內容虛偽不實之對帳單交付投資人，且本件詐欺計劃仍持續進行（按投資人最後一次匯款時間為98年7 月2 日，即附表二編號二七高千惠部分），依上開所述之理由，亦足認被告與該自稱「陳冠輝」名之人，仍屬共同正犯。

㈩至於辯護人為被告辯稱：依證人廖淑音之證述：「我有印臨時對帳單（俗稱白單），是每日交易後就有的資訊，但並沒有每天印，有需要再印。一、二星期對帳單就是藍單部分，不是我的工作，藍單都是國外寄過來的書面，我有收過國外寄過來的藍單」、「〈你在警偵訊時提到：許彧會叫你影印資料傳真給客戶或傳真到國外，是否屬實？〉實在」；證人李建良之證述：「〈你有無懷疑或確認對帳單上所寫的收盤金額可能是假的〉沒有，電腦上也有，網路也可查到。」；及證人周慧英之證述：「每個月有國外明細單」；此外，被害人等人實際上參觀過利億公司，亦親自打電話至利億公司證實有實際交易，因此，該公司確實存在，亦有確實從事實際交易，而與詐欺無關云云。然查，被告已坦承利億公司在香港係空殼子，並無營運，而利億公司澳門辦事處所懸掛之文件係虛偽不實之文件，均如前述，是縱利億公司澳門辦事處有營業之外觀，亦難為有利於被告之認定。再者，被告及辯護人均辯稱：本件從事槓桿外匯保證金交易過程中，附表二所示之投資人均有贖回部分金額等語，縱係屬實，然本件被告既並無實際上從事槓桿外匯保證金交易或其經理業務，則投資人縱於投資過程中有贖回部分金額之情事，此乃被告、自稱「陳冠輝」等人為求接續詐騙附表二各編號所示投資人繼續投資所採取之手段，實不足為被告有利之認定，惟應可認為附表二各編號「投資人」欄所示之被害人，其等所受之損害受有部分彌補。被告及辯護人另辯稱：附表二所示之投資人吳椿開、吳愛治、陳雪晴、陳輝斌、詹義隆、林彬、張素真等7 人，其等匯入款項實係借錢給被告，並非投資；另被告根本未與王鏡如、林坤能2 人接洽招攬本件槓桿外匯保證金交易云云。然被告及辯護人上開辯解，核與證人吳椿開、吳愛治、陳雪晴、陳輝斌、詹義隆、林彬、張素真、王鏡如、林坤能等9 人之前揭證述情節不符，審酌被告於98年4 月4 日與證人吳椿開、陳輝斌、詹義隆、林彬、張素真等人召開協調會時，實際上已無任何資力可償還積欠證人吳椿開等人之款項，故其積欠證人吳椿開等人之款項究係因借款或投資外匯保證金交易所致，對證人吳椿開等人實無重大區別，進而言之，證人吳椿開等人實無必要將原本係雙方借貸之款項故意證述係因投資外匯保證金關係而匯入之款項（證人吳椿開、林彬、張素真等人因借貸關係或投資大陸地區IPO 之款項，詳如附表三所示）；又被告於99年2 月2 日警詢時即坦承其曾經幫林坤能、王鏡如等人操作外匯交易（見偵字第35194 號卷第161頁），於原審審理時亦曾於99年5 月18日陳報準備程序狀（二），在該準備程序狀中曾對起訴書附表一、二所載之各筆匯款目的表示意見，被告於該狀中有針對匯款之目的係私人借貸或不認識之客戶特別註明，然並未表示林坤能、王鏡如之匯款並非基於投資外匯保證金交易之目的（見原審卷一第77~80 頁），且其於當時亦未表示根本未曾接洽王鏡如、林坤能2 人招攬本件槓桿外匯保證金交易之投資，此有準備程序狀（二）在卷可稽。綜上，本院認被告及辯護人上開辯解均難採信，併此敘明。至於本院92年度上更㈠字第249 號判決，雖認定李國興自88年11月間起，至89年1 月14日止，為昱龍資訊行負責人，提供客戶設備、資訊，向利億公司下單為外幣交易，而從事期貨顧問事業；臺灣高雄地方法院95年度訴字第3519號判決，亦認定被告自92年間起，至95年6 月30日止，為昱龍資訊行負責人，提供客戶設備、資訊，向利億公司下單為外幣交易，而從事期貨經理、顧問事業，有該案件判決書附卷可稽，但該等案件所依憑之證據及犯罪時間，均與本案不同，自不能以該等案件，即認定被告於本案亦係從事期貨經理、顧問事業，亦併此敘明。綜合上述，本院認被告及其辯護人所辯情節均不足採信。此外，復有高雄市政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見他字第7353號卷第118~122 頁）、匯往國外受款人交易資料歸戶彙總表及明細表1 份（見偵字第35194 號卷第36 9-1~371頁）、合作金庫銀行匯出匯入申請書、應解匯款帳等資料（見偵字第35194 號卷第223~244 頁、第262~286 頁）、陳冠輝在利億公司澳門辦事處之照片2 張及其名片（GOOD PROFIT INVESTMENT DEVELPMENT LTD.）（見偵字第35194 號卷第547 頁) 、昱龍資訊行之現場照片5 張、徐全辰名片（昱龍財經資訊行）、蘇淑華名片（昱龍財經資訊行）（見他字第7353號卷第90~92 頁、第188 、211 頁）、高雄市政府營利事業登記證1 紙（見他字第7353號卷第131 頁）、永豐商業銀行南高雄分行99年6 月3 日永豐銀南高雄分行（099 ）字第00010 號函暨李建良開戶資料及交易明細（原審卷一第248~256 頁）、合作金庫商業銀行前金分行99年6 月3 日合金前金字第0990001919號函暨許彧、蘇淑華、昱龍財經資訊行之交易明細表及新開戶建檔登錄單（見原審卷一第289~316 頁）、高雄市政府經濟發展局99年8 月10日高市經發二字第0990021374號函暨昱龍財經資訊行申請書件（見原審卷三第50~74 頁）、行政院大陸委員會香港事務局99年9 月1 日（99）港局商字第0643號函及所附資料（見原審卷三第184~188 頁) 、行政院大陸委員會澳門事務處99年10月6 日澳處服字第0990000871號函及所附資料（見原審卷三第209~211 頁）、中央銀行外匯局99年11月16日台央外捌字第0990054554號函（見原審卷五第7 頁）、中央銀行外匯局99年11月25日台央外捌字第0990054686號函暨其附件（見原審卷五第42~48 頁）等在卷可稽，被告犯行明確堪以認定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。其與自稱「陳冠輝」之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告與自稱「陳冠輝」之成年人，依其等之犯罪計劃即在持續詐騙附表二各編號所示投資人之款項，是其對附表二各編號所示之各個投資人之詐騙匯款，雖每次匯款之時間不同，客觀上得以區分，然各個投資人之所以持續受騙而匯款，實係因被告等人交付渠等持續不斷製作之內容虛偽不實對帳單，因而增強其投資信心所致，是依一般社會之健全觀念，實不宜將附表二各編號所示之各個投資人之匯款次數即認定為被告成立詐欺取財之罪數，以免過度評價被告之行為而有罪責不相當之虞。是被告對附表二各編號所示之各個投資人之數次匯款行為，均應論以接續犯而成立一罪（即對每一投資人之詐欺取財行為，均成立一罪；若投資人僅受騙匯款一次，當然僅成立一罪）。被告對附表二各編號所示之投資人詐欺取財行為，侵害不同投資人之法益，應依投資人之數，論以罪數，是被告所犯詐欺取財罪，應論以27罪，而分論併罰。又被告對附表二編號一之1~3 ；編號三之11、13、14、16~20 ；編號五之1~5 、8 、9；編號七之29、33、34；編號十八之7 ；編號十九之6 、8等筆詐騙行為，雖未據檢察官提起公訴，然被告就上開各筆匯款之犯罪事實各與本院認定其對附表二編號一、三、五、

七、十八、十九之其餘詐騙匯款之犯罪事實，具有接續犯之實質上一罪關係，業如前述，而為起訴效力所及，本院自得依法審判。再者，原審審理時檢察官於99年5 月18日以補充理由書方式請法院就被害人許乃文遭詐騙金額列入起訴書附表二併予審酌（見原審卷一第81~82 頁），然查起訴書附表二並未就被告詐騙許乃文之事實予以起訴，檢察官亦未於原審或本院審理時追加起訴，而本院認本案被告應分別對各個投資人之詐騙行為成立一罪，是本院自無從就未曾起訴之犯罪事實予以審判，併此敘明。

四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：⑴被告雖以製作內容虛偽不實之對帳單為遂行其上開詐欺取財犯行之手段，但被告並未實際經營桿槓外匯保證金業務或其經理、顧問業務，也非從事銀行法之存款業務（詳後述），則製作對帳單即非被告業務上行為，該對帳單並非被告基於業務關係而製作之文書，縱其內容虛偽不實，應不能論以刑法業務上登載不實文書罪，亦即被告上開犯行，並不另構成刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。原審一併論以此罪，並認與被告所犯詐欺取財罪間為想像競合犯關係，尚有違誤；⑵又附表二各編號「投資人」欄所示之被害人所已領回之投資金額，除原審判決附表二各編號「摘要」欄所載之金額外，尚有其他業已領回之金額，業經證人吳愛治（稱共已領回新臺幣29,517,280元）、陳李玉春（稱已領回美金35,000元）、許恆安（稱已領回美金5,000 元）、劉淑花（稱已領回美金2 萬餘元）等人，於本院審理時所證明（見本院100 年5 月10日審判筆錄），且據被告及辯護人提出之之香港上海匯豐銀行有限公司匯出匯款通知書影本，被害人等除已領回原審判決附表二各編號「摘要」欄所載之金額外，應確有其他業經領回之金額，有該匯出匯款通知書影本共47份附卷可稽（見本院卷一第111-135頁），原審量刑時未考慮此部分被告犯罪所生之損害程度，亦有未恰。被告以上開辯解提起上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開違誤，仍應由本院將原審判決全部予以撤銷改判。

五、爰審酌被告為牟暴利，竟與「陳冠輝」之成年男子，以虛設利億公司、利億公司澳門辦事處虛偽從事期貨經理、顧問事業為手段，利用投資人不熟稔外匯操作程序及獲取暴利之心，佯稱代客操作或得自行操作槓桿外匯保證金交易而詐騙被害人投資，分別詐騙如附表二各編號「金額」、「幣種」欄所示之被害人匯款金額，合計詐騙金額高達新臺幣4 億8,305 萬5,463 元（美金部分以當時平均匯率1 美元約兌換32元新臺幣計算），雖事後由被害人領回部分金額（部分被害人則全數領回），但造成許多投資人重大損失，其犯罪所生之損害，仍屬重大，其於98年11月17日與投資人陳輝斌等人協調債務糾紛後，即通知其父許慈德將利億公司在香港匯豐銀行之帳戶結清，且於98年11月22日結束利億公司營業，則其仍有部分清償能力卻未積極填補被害人所生之損害，其犯罪後態度難謂良好等，及其他一切情狀，分別量處如附表一各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。又如附表二編號四、六所示之被告犯行，其犯罪時間均係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑條件，依法減輕其宣告刑二分之一。另刑法於95年7 月1 日修正施行後，將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照），而本案被告如附表二各編號共計27次犯行，其犯罪手法相同，侵害法益種類相同，對法益侵害之加重效應相較於以不同犯罪方法，侵害不同法益之多數犯罪應較低，並參酌檢察官起訴求處有期徒刑15年，及檢察官求刑未考慮被害人已領回之金額而業已減輕犯罪所生之損害等情，爰就上開減刑及不得減刑之罪所處之刑，定其應執行刑如主文第2 項所示，以示懲儆。另考量被告雖係香港籍，為外國人，其在我國犯罪而受本件有期徒刑以上刑之宣告，但其應仍有財產而有能力全部或部分清償被害人等，為便於被害人等求償，故認被告於刑之執行完畢或赦免後，尚無予以驅逐出境之必要，併此敘明。

六、又附表四各編號所示之扣案物品，係被告所有供其犯本罪使用之物，業據被告於原審99年11月30日審理時坦承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。另附表五編號1~10所示之扣案物品，雖係被告所有之物，然上開物品係被告於89年間因另案為警查獲時所遺物之物品，與其所犯本件犯行並無直接關聯，爰不為沒收之諭知；附表五編號11所示之護照，係專屬被告個人使用之物，且與本件犯行並無直接關聯，而附表五編號12、13所示之物，經被告表示係供其個人平日使用，又無證據證明與本件犯行有直接關聯，亦均不諭知沒收，併此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告另基於為自己不法所有之意圖，於附表三各編號「日期」欄所示之時間，以前揭方法，向附表三各編號「匯入對象」欄所示之客戶，招攬從事槓桿外匯保證金交易，並保證投資每兩個月獲利10% 或15% ，因認被告此部分事實亦涉刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云；㈡又被告係前揭昱龍資訊行之實際負責人，明知未經財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理、顧問事業，竟基於未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯意，自90年間某日起，在臺招攬客戶投資槓桿外匯保證金交易，其方法為：在昱龍資訊行內設置「盤房」，供投資之客戶在「盤房」內觀看投資標的之漲跌情形，並直接在該處「盤房」直接撥打電話至澳門利億公司下單，且僱用不知情之廖美虹擔任機臺總機，負責轉接電話及行政業務，僱用不知情之廖淑音擔任行政人員負責「盤房」、文書、電腦剪輯財經新聞及列印客戶對帳單之業務，僱用不知情之周慧英擔任會計，負責匯款之業務，合計共招攬附表二、附表三所示之客戶與利億公司簽約從事槓桿外匯保證金交易投資，並保證投資每兩個月獲利10% 或15% ，因認被告另涉銀行法第125 條第1 項之非銀行收受存款罪、期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再按銀行法第125 條第1 項之罪，以違反第29條第1 項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5 條之1 所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1 所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339 條第1 項詐欺取財或修正前刑法第340 條常業詐欺取財之範圍，自非銀行法第125 條第1 項之罪。兩者規範之行為不同，應予分辨（最高法院86年度台上字第7529號、98年度台上字第2685、4146號、99年度台上字第4128號判決意旨參照）

三、檢察官起訴係以證人廖美虹、廖淑音、周慧英、蘇淑華、李建良、陳輝斌、詹義隆、林彬、吳愛治、陳李玉春、張延壽、李錦珍、顏瑞芬、張素真、李玉蓮、王夏蓮、林坤能、王鏡如、杜清山、高千惠、謝藍琪、陳雪晴、吳慧美等人之證述，行政院大陸委員會澳門事務處99年1 月22日澳處服字第0990000035號函、香港網上查冊中心查詢資料5 張、被告所使用持有之前揭帳戶之匯款明細、外匯支出及收入歸戶彙整表暨明細表、匯入金額統計表各1 份、合作金庫銀行應解匯款帳資料表、全國金融機構大額通貨資料查詢結果1 份及被告之自白（違反期貨交易法部分）等，為其論據。訊據被告固坦承前開違反期貨交易法部分之事實，堅決否認上開詐欺取財罪、銀行法之非銀行收受存款罪等犯行，辯稱：我並未向附表三各編號「匯入對象」欄所示之投資人招攬從事槓桿外匯保證金交易投資，有些人我根本不認識，有些投資人是與附表二各編號「投資人」欄所示之人集資，由附表二各編號所示之投資人與利億公司簽約，並以附表二各編號所示之人名義依我的指示匯款投資從事槓桿外匯保證金交易，有些人是借款給我，我並未向附表三各編號「匯入對象」欄所示之人施用詐術，亦無製作不實對帳單，無詐欺取財；另我並未保證給與附表二各編號、附表三各編號所示之投資人每兩個月獲利10% 或15% ，僅是向該等投資人表示我評估結果可能每兩個月獲利10% 或15% ，並非向該等投資人收受存款，無違反銀行法第125 條之罪嫌等語。辯護人則以：本件附表

二、三各編號「日期」欄所載之匯款時間，若係於97年底之前，此部分由卷證資料顯示，被告僅是單純代客操作，被告並無約定保證每年或每月給予多少利潤，因此，與銀行法無關；若匯款時間係於97年底之後，其中對蘇淑華、顏瑞芬、高千惠、張延壽、林坤能等人，被告根本未曾對渠等保證獲利，另對吳椿開、吳愛治、陳雪晴、王夏蓮、陳輝斌、詹義隆、林彬、張素真等人，被告雖形式上對渠等保證獲利，實質上被告與渠等之間雙方之真意均是借貸關係，實沒有違反銀行法等語，為被告置辯。

四、經查：

㈠被告誘使附表二各編號所示之投資人將款項匯至如附表二各編號所示之帳戶，既純屬詐騙，而無實際從事槓桿外匯保證金之交易，已如前述，則其自無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有保證獲利之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，揆諸說明，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第125 條第1 項之非銀行收受存款罪之餘地。

㈡又①證人王夏蓮於偵查中99年3 月9 日提出交易說明書1 紙（見98年度偵字第35194 號卷第548 頁），依該交易說明書所載，附表三編號八之匯入對象王夏儷，係於97年3 月3 日將其投資利億公司之款項併入王夏蓮在利億公司之戶頭操作，附表三編號八所示之王夏儷匯入利億公司香港匯豐銀行帳戶金額之時間為96年11月5 日，而於其時王夏儷究竟係基於何原因匯款至利億公司前揭帳戶，依卷內證據並無法認定；再佐以被告於原審99年11月30日審理時稱：我根本未曾與王夏儷接洽招攬從事本件投資等語，本院認此部分之證據尚不能遽認被告即有上開犯行。另②證人張延壽於原審99年9 月14日審理時證稱：「在利億公司的戶頭是97年9 月9 日開戶，一開始是與妹妹張素真集資，錢是匯到妹妹的戶頭，在妹妹的戶頭做，後來才開一個戶頭。97年9 月9 日開戶後有分二次投資，第一次美金1 萬元，第二次美金2 萬元」等語（見原審卷三第290~298 頁），核與證人張素真於同日審理時證述：「自己的部分是97年9 月4 日開戶，之前曾集資但以張延壽8539號帳戶操作，張延壽投資的錢約美金1 、2 萬元。」等語大致相符（見原審卷三第276~280 頁），而依證人張素真於同日審理時所提出之張延壽8539號帳戶投資明細表觀之（見原審卷三第305 頁），其上並未記載附表三編號九所示之匯款美金7 萬元，是附表三編號九所示之匯款，究竟係何人？是否為張延壽或張素真匯入？基於何原因匯款至利億公司前揭帳戶？依卷內證據均無法遽予認定，故被告此部分之犯行，亦不能遽予認定。又③證人蘇淑華於原審99年7月27日審理時證稱：「許彧大概89、90年間才主持昱龍資訊行，我投資的錢都是拿現金給許彧，投資約3 萬美金，許彧說有匯出去。」等語（見原審卷二第268 、270 頁）；然附表三編號十六所示之11筆匯款金額遠逾美金3 萬元，足見該11筆匯款金額均非蘇淑華投資前揭槓桿外匯保證金交易而匯入，故認被告此部分之犯行，亦不能認定。又④證人李錦珍於原審99年7 月27日審理時證稱：「97年9 月份以後有關大陸IPO 的事（按依卷內現存證據並無法排除被告確有投資大陸地區IPO 之可能性，故不能認定被告以投資大陸地區IPO需款孔急向投資人詐騙，下同），是許彧向我借貸，匯到許彧帳戶全是私人借貸，李錦新那筆匯款是我匯的，我的字比較潦草，也是私人借貸」等語（見原審卷二第284 頁），足見附表三編號二四、二五所示共14筆匯款金額均非李錦珍投資前揭槓桿外匯保證金交易而匯入，故被告此部分之犯行亦不能認定。⑤證人杜清山於本院99年9 月28日審理時證稱：「起訴書附表一之匯款，有部分是投資外匯，有部分是投資IPO ，有部分是借貸」等語（見原審卷四第115~130 頁），嗣於同年10月7 日以刑事檢呈證物狀指出借款1,500 萬元部分為起訴書附表一97年9 月5 日之700 萬元、起訴書附表一陳東杰450 萬元、陳進春350 萬元，1,000 萬元部分為起訴書附表一97年12月12日之790 萬元及另一筆210 萬元，投資大陸IPO 部分為附表一97年5 月9 日之300 萬元、97年5 月12日之200 萬元、97年5 月30日之200 萬元、97年8 月21日之300 萬元、97年8 月28日之100 萬元。」等語（見原審卷四第175 頁），足見附表三編號二七、三八、四一所示共9筆匯款金額均非杜清山投資前揭槓桿外匯保證金交易而匯入，故被告此部分之犯行，尚不能遽予認定。⑥證人林彬於原審99年9 月14日審理時證稱：「96年3 月1 日開始投資……，97年9 月帳面結餘約美金220 餘萬元，自己投資部分都是匯到香港利億公司戶頭，合庫部分是太太張素真在處理。」等語（見原審卷三第259~273 頁），而證人張素真於同日審理時證述：「匯到合庫的都是投資IPO 或借款。」等語（見同卷第276 頁），則附表三編號二九共4 筆匯款金額均非林彬或張素真投資前揭槓桿外匯保證金交易而匯入，足堪認定；另依證人林彬前揭證述內容，其在利億公司開設戶頭投資前揭槓桿外匯保證金交易之時間係自96年3 月1 日起迄97年9 月止，而附表三編號二九之5 之匯款，其匯款之時間為98年9 月18日，顯非林彬自己因投資前揭槓桿外匯保證金交易而匯入，再審酌證人張素真於同日審理中證稱：「投資IPO賺的錢又都投資到外匯保證金部分。」等語（見同卷第276頁），堪認此筆款項應係張素真以林彬名義匯入利億公司前揭香港匯豐銀行帳戶無訛，然依卷內現存之證據並無積極證據證明張素真匯入該筆款項係因被告積極遊說、鼓吹或以其他詐術行為誘騙其匯款，是認被告此部分犯行，亦不能遽予認定。⑦證人張素真於原審99年9 月14日審理時證稱：「匯到合庫的都是投資IPO 或借款。」等語，業如前述，則附表三編號三五共15筆匯款金額均非張素真投資前揭槓桿外匯保證金交易而匯入，故認被告此部分犯行，尚不能遽予認定。

⑧證人王夏蓮於原審99年8 月24日審理時證稱：「以起訴書附表的7 筆來講，沒有印象是投資匯入的，應是私人借貸」、「只要是匯到昱龍資訊行都是屬於投資」等語（見原審卷三第133 、134 頁），足見附表三編號五二之6 筆匯款金額均非王夏蓮投資前揭槓桿外匯保證金交易而匯入，故認被告此部分之犯行，尚不能認定。⑨證人李建良於原審99年6 月1 日審理時證稱：「我大約於90年間到昱龍資訊行投資，後來當許彧的助理兼司機，大概在93、94年就已經離職；曾提供永豐銀行南高雄分行帳戶給昱龍資訊行使用，是許彧在97年左右跟我借的。」等語（見原審卷一第227 頁），足見附表三編號五四之2 筆匯款金額均非李建良投資前揭槓桿外匯保證金交易而匯入，故認被告此部分之犯行，尚不能認定。

⑩又附表三編號五三之匯款金額為新臺幣8,400 元，與本案操作外匯保證金交易時所應繳納金額相較，顯然過低（依證人之證述大約至少應繳納美金2 萬元），實難認係投資前揭槓桿外匯保證金交易而匯入，故認被告此部分之犯行，不能認定。又⑪附表三編號三之2 筆匯款，其匯款名義人為昱龍財經資訊行，而昱龍財經資訊行之實際負責人既為被告，自不可能發生被告詐騙自己之情事，故被告此部分之犯行不能認定。又⑫附表三編號二十、二一共23筆匯款均未顯示匯款人之真實姓名，而無從認定究係何人基於何種原因匯款至利億公司前香港匯豐銀行帳戶？故認被告此部分之犯行，亦不能遽予認定。又⑬附表三除前述所示以外之匯款名義人，被告餘均否認有直接或間接與渠等接洽招攬前揭槓桿外匯保證金交易投資（見被告原審99年5 月8 日準備程序狀㈡，原審卷一第77~80 頁、原審99年11月30日審判筆錄，原審卷五第171 頁) ，檢察官亦未舉出積極之證據以證明之，故認被告此等部分之犯行，亦不能遽予認定。綜上所述，依卷內現存之證據，尚不能遽予認定被告向附表三所示之投資人招攬從事槓桿外匯保證金交易投資及製作、交付不實對帳單，自亦無從認定被告有與附表三所示之投資人約定每兩個月獲利10% 或15% 之行為，此部分亦無成立刑法第339 條第1 項詐欺取財、銀行法第125 條第1 項之非銀行收受存款罪之餘地。

五、再按期貨交易法制訂之目的在健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，此觀期貨交易法第1 條規定自明，是以，同法所規範之相關內容，自係以實際確有從事期貨交易之行為為前提，苟行為人實際上並無從事期貨交易之行為，縱形式上有期貨交易行為之外觀，仍難認其所為違反期貨交易法之規範目的，而有該法之適用。故同法第112 條第5 款之規範內容，當指行為人確有經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之意思及行為，僅因其並未向主管機關申請許可而擅自經營，而有違行政管制之目的，始足當之，苟行為人實際上並無從事期貨交易之真意及行為，自難論以該法第112 條第5 款之罪責，而應分別適用刑法相關規定論處，此與上開關於銀行法第125 條第1 項所稱之收受存款行為與刑法第339 條第1 項之詐欺取財行為之區別理由相同。又依體系解釋而論，期貨交易法第108 條規定：「從事期貨交易，不得有……虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為。」，同法第112 條第7 款則規定：「違反上開規定者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」衡以上開條文所稱之「虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為」，實質上即等同刑法第339 條詐欺罪所稱之「施用詐術行為」，然上開條文之法定刑度較刑法第339 條規定之法定刑度為高，是依法律適用原則，苟行為人於從事期貨交易之行為時，有虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為時，即應適用該條規定論處，考其提高法定刑度之理由，無非因行為人於從事期貨交易之行為時，苟有對期貨交易人或第三人虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為時，將使該參與期貨交易者或第三人之風險提高，故有特別科以刑責且提高法定刑度之必要。反面言之，苟行為人並無從事期貨交易之真意及行為，縱形式上有期貨交易行為之外觀，且有虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為，自應適用普通刑法之詐欺取財罪論處。故期貨交易法第112 條各款所定之情形，均應以行為人實際上確有從事該款所定之期貨相關行為之真意為適用前提，始為適當。經查：

㈠本案被告向附表二各編號所示之投資人招攬從事槓桿外匯保證金交易，並指示渠等匯款至附表二所示帳戶之行為，實際上係其遂行詐騙之欺罔行為，業經認定如前，則其自無「經營期貨經理事業、期貨顧問事業」之真意，揆諸前開說明，此部分並無成立期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪之餘地。

㈡又依卷內現存之證據，亦不能遽予認定，被告有向附表三所示之投資人招攬從事槓桿外匯保證金交易投資，亦如前述，故此部分亦無成立期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪之餘地。

六、綜上所述，被告及其辯護人所辯此部分並無違反銀行法第125條第1 項之非銀行收受存款罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪等語，應屬可採；另被告雖坦承有違反期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯行，然本院認其所為尚與該條款所規範之內容不符，自難以其自白而認定其成立該罪。從而檢察官上開之舉證，尚未達一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不能遽予認定被告有犯此部之非銀行收受存款罪、詐欺取財罪、未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據足資證明被告有何此部分犯行，被告被訴此部分之犯罪自屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分事實與前開本院論罪之部分，有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第28條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。