臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1193號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1193號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第465 號中華民國99年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第89號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分經臺灣高雄地方法院以民國81年度易字第3458號、81年度訴字第2555號等判決，分別判處有期徒刑6 月、1年確定。又因違反藥事法案件，經本院以81年度上訴字第2780號判決判處應執行有期待刑6 年4 月確定。上開3 罪，並經本院以82年度聲字第259 號裁定應執行有期徒刑7 年7 月確定，於84年4 月26日縮短刑期假釋出監。假釋期間，因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，分經本院以85年度上訴字第1149號、臺灣高雄地方法院以85年易字第7293號等判決，分別判處有期徒刑3 年6 月、2 月確定，再經臺灣高雄地方法院以86年度聲字第781 號裁定應執行有期徒刑3 年7 月確定。復因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第951 號判決判處有期徒刑3 年8 月確定。經撤銷假釋、執行殘刑，接續執行，於92年1 月23日縮短刑期假釋出監。另假釋期間，因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第3367號判決判處有期徒刑3 月確定。經撤銷假釋、執行殘刑，再經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第2082號裁定減刑，於96年8 月30日執行完畢出監。

二、甲○○因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第880 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第1454號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年2 月20日執行完畢釋放。詎不知警惕，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年11月4 日14時30分回溯96小時前之某時（不含警力拘束時間），在高雄縣市某不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣於98年11月4 日13時20分許，在高雄市鼓山區○○○路2222號前，因另案遭通緝，為警緝獲，經其同意後採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知上情。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條第2 項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2 項、家庭暴力防治法第28條第2 項、組織犯罪防制條例第12條等多種刑事訴訟特別規定之情形。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告，係依檢察機關概括授權囑託該院，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依上說明，得作為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經當事人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我已經很久沒有施用第一、二級毒品，我是於98年11月3 日遭逮捕入監，檢察官起訴的時間內，我不可能施用毒品云云。

二、然查：

㈠被告於98年11月4 日13時20分許，在高雄市鼓山區○○○路2222號前，因另案遭通緝為警逮捕，經其同意後於同日14時30分採尿，經送高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法、氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局鼓山分局98年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼- 姓名對照登記表、高雄市凱旋醫院98年11月25日檢體編號E300號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可參。所謂「氣相層析質譜儀法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2 部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函可參，並為本院職務上已知之事實。本件被告為警查獲後採集之尿液，係以酵素免疫法初驗及以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，業如上述，該尿液檢驗結果應屬正確無訛，無誤判之虞。又一般人施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，得較有效檢驗出尿液中含有嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命成分之最長時限為96小時，此為本院職務上已知之事實，並參見行政院衛生署管制藥品管理局91年9 月23日管檢字第109652號函，是被告於98年11月4 日14時30分回溯96小時前之某時（不含警力拘束時間），分別有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，堪以認定。

㈡被告雖以前詞置辯，然被告前因施用毒品案件於98年3 月9日經原審法院以97年度審訴字第5694號判處有期徒刑10月確定，因未到案執行，經高雄地方法院檢察署於98年5 月20日發佈通緝，而於98年11月4 日13時20分許遭高雄市警察局鼓山分局員警緝獲，經採尿後，而於同日入臺灣高雄第二監獄執行，有臺灣高等法院檢察署被告全國前案紀錄表1 份、臺灣高雄第二監獄在監或出監收容人資料1 份、高雄市政府警察局鼓山分局98年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼- 姓名對照登記表1 份在卷可證，被告空言辯稱於98年11月3 日已遭逮捕入監，檢察官起訴的時間內，不可能施用毒品云云，顯為事後卸責之詞，無可採信。

㈢被告於本院行準備程序及審理中雖另辯稱：被告於被查獲時曾喝了晟德藥廠所製造之「甘草止咳水」，喝了1 、2 個月，是否導致尿液中有毒品反應云云，然查被告於警詢中已經明確表示：「（最近有無服用成藥？）沒有」，竟於本院行準備程序及審理中改稱服用晟德藥廠所製造之「甘草止咳水」成藥，顯已前後不一。更何況被告又供稱：「甘草止咳水是在高雄縣湖內鄉○○路買的。」，然依被告所提出甘草止咳水說明書，則載明該「甘草止咳水」是方舟診所看診後所提供，亦顯與事實不符。被告復表示「沒有證據可以證明被告有服用上開甘草止咳水」，被告此部分所辯，自屬無稽，亦不足採信。

㈣被告因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第880 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第1454號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年2 月20日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，是被告確係於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內又為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明；從而，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪予認定。

三、按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品及同條項第2 款所稱之第二級毒品。核被告所為，係分別犯該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意個別、行為各殊，自應予以分論併罰。被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

四、原審因依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，且犯後矢口否認犯行，態度難認良好，然念其所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害，復參以其先前因施用毒品犯行經論罪科刑之次數等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑9 月；施用第二級毒品部分有期徒刑5 月。並定其應執行刑為有期徒刑1 年。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。