臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第354號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第354號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1559號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5493號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（以下同）87年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以87年度毒聲字第2251號裁定送觀察、勒戒後，於87年9 月18日因無繼續施用毒品傾向釋放，嗣其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經同院以87年度毒聲字第3485號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由同院以87年度毒聲字第4241號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同院以88年度毒聲字第2898號裁定停止戒治，於88年4 月27日釋放出戒治處所，嗣於88年12月1 日戒治期滿執行完畢，上開施用毒品案件，並經檢察官提起公訴，而由同院以88年度訴字第272 號判決，判處有期徒刑1 年2 月、5 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，與另案接續執行後，於92年8 月31日假釋期滿視為執行完畢，之後其於96年間又因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2057號判決，判處有期徒刑7 月確定，於98年2 月25日執行完畢，詎其仍不知悔改，不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命，分別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品及同條項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、施用，又先後於下列時地施用毒品：

（一）於98年8 月23日上午8 時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其位於高雄縣大社鄉○○村○○路85之3 號之住處，以將第一級毒品海洛因加水置於針筒內注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

（二）於98年8 月23日上午某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

（三）於98年8 月24日清晨5 時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在高雄縣大社鄉大社村某公園內，以將第一級毒品海洛因加水置於針筒內注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

（四）於98年8 月23日夜間9 時33分許至翌日（即98年8 月24日）上午8 時20分許之時段期間內某時，在某不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於98年8 月23日下午1 時許，甲○○行經高雄縣燕巢鄉○○路1 號前，因形跡可疑為警盤查，於盤查過程中，其主動交出其所有如附表編號1 至4 所示之第一級毒品海洛因4 包，並向警方人員自首有於98年8 月23日上午8 時許施用第一級毒品海洛因之情，復接受採尿檢驗，於同日下午9 時33分經檢察官諭令限制住居獲釋，嗣檢驗結果發現其尿液呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應；另於98年8月24日上午8 時20分許，其行經高雄縣大社鄉○○路225 號前，因形跡可疑為警盤查，並查獲其所有如附表編號5 所示之第一級毒品海洛因1 包（非甲○○所主動交出），復採其尿液送檢，發現呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局、仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭施用毒品（一）至（三）之事實，業據上訴人甲○○於原審審理中坦承不諱，又上訴人甲○○於98年8 月23日為警查獲後，經採集尿液送檢之檢驗結果，係呈施用第一級毒品海洛因後所會代謝產生之嗎啡、可待因陽性反應，及施用第二級毒品甲基安非他命後所會代謝產生之甲基安非他命及安非他命陽性反應；而其於98年8 月24日為警查獲後，再經採集尿液送檢之檢驗結果，亦呈施用第一級毒品海洛因後所會代謝產生之嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年9 月9 日KＺ000000000000號、KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵1 卷第7 頁、偵2 卷第8 頁），又扣案如附表所示之5 包物品，經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確均係第一級毒品海洛因無訛，有該醫院98年11月4 日高市凱醫驗字第11581 號、98年12月4 日高市凱醫驗字第11793 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見本院2 卷第17、29頁）附卷可憑，上訴人甲○○前開自白顯與事實相符，堪以採信，其事實（一）至（三）施用毒品事實，事證明確，其此部分犯行已堪以認定。

二、上訴人甲○○於原審否認上開事實（四）所示之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：98年8 月23日夜間9 時33分許至翌日上午8 時20分許間，我人很難過，不可能施用甲基安非他命云云。惟查：

（一）上訴人甲○○於98年8 月24日上午8 時20分許為警查獲後，於同日上午9 時5 分許，有經警方人員採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，經該公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，係呈施用第二級毒品甲基安非他命後所會產生之甲基安非他命及安非他命陽性反應等事實，有被告之警詢筆錄（見警2卷 第1 至3 頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司98年9 月9日KＺ000000000000 號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵2 卷第8 頁），堪以認定。而所謂「氣相層析質譜法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函可參（見本院2 卷第44、45頁），並為法院職務上已知之事實。本件上訴人甲○○為警查獲後採集之尿液，係以酵素免疫法初驗及以氣相層析質譜法為確認檢驗，業如上述，且依本案卷內所存事證，亦未顯示有何人為因素之干擾，導致上訴人甲○○尿液檢驗結果產生錯誤之情，揆諸前開說明，該檢驗之精確度接近百分之百，是上訴人甲○○於98年8 月24日上午9 時05分許為警採尿檢驗之時起回溯24 小 時內之某時點（一般人施用第二級毒品甲基安非他命後，得較有效檢驗出尿液中含有甲基安非他命、安非他命成分之時限，此為法院職務上已知之事實，並參見行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函，原審2 卷第46、47頁），上訴人甲○○有施用第二級毒品甲基安非他命之情，堪以認定。

（二）至上訴人甲○○於98年8 月23日上午，雖另有前揭犯罪事實（二）所示之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，且其為該次犯行之時間，與前開「98年8 月24日上午9 時05分許回溯24小時內之某時點」之時間點相近，然依上訴人甲○○於98年8 月23日為警查獲後，經警採尿送檢所得之前揭臺灣檢驗科技股份有限公司98年9 月9 日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告顯示（見偵1 卷第7 頁），上訴人甲○○當時所採集之尿液，其安非他命濃度為2170ng/ml 、甲基安非他命濃度則為42960ng/ml，而依前揭臺灣檢驗科技股份有限公司98年9 月9 日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告所示（見偵2 卷第8 頁），被告於98年8 月24日採集之尿液，所驗得之安非他命濃度為3480ng/ml 、甲基安非他命濃度為94180ng/ml，遠高於98年8 月23日採尿檢驗之數值。而因一般人施用第二級毒品甲基安非他命後，其尿液中代謝產生之甲基安非他命及安非他命成分，會隨時間經過而逐漸減少，是以上開2 紙濫用藥物尿液檢驗報告所示情形，被告於98年8 月23日為警查獲採尿後，顯另有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，上開臺灣檢驗科技股份有限公司98年9 月9 日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告驗得之甲基安非他命、安非他命陽性反應，非係上訴人甲○○前揭犯罪事實（二）所示之施用第二級毒品甲基安非他命犯行所導致。又上訴人甲○○於98年8 月23日為警查獲後，因其為持有第一級毒品之現行犯，故經警移送臺灣高雄地方法院檢察署接受偵訊，而依該次偵訊筆錄之記載，上訴人甲○○係於98年8 月23日夜間9 時33分許獲得釋放，再佐以上訴人甲○○係於翌日上午8 時20分許，為警查獲其持有如附表編號5 所示第一級毒品海洛因，而衡以常情，上訴人甲○○於人身自由受限制期間，當無機會施用毒品，因此上訴人甲○○為上開犯罪事實（四）所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行之時間，即應為98年8 月23日夜間9 時33分許至翌日上午8 時20分許間之時間施用，上訴人甲○○空言否認事實（四）之施用毒品行為，要無可採。

三、又上訴人甲○○於87年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以87年度毒聲字第2251號裁定送觀察、勒戒後，於87年9 月18日因無繼續施用毒品傾向釋放。嗣其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經同院以87年度毒聲字第3485號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由同院以87年度毒聲字第4241號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同院以88年度毒聲字第2898號裁定停止戒治，於88年4 月27日釋放出戒治處所，嗣於88年12月1 日戒治期滿執行完畢，上開施用毒品案件，並經檢察官提起公訴，而由同院以88年度訴字第272 號判決，判處有期徒刑1 年2 月、5 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。本件上訴人甲○○前開施用毒品犯行，雖係在其上揭強制戒治執行完畢釋放5年後所為，然期間其既再度因施用毒品案件而經論罪科刑，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，自無再經該程序之必要，而應逕予追訴處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照），事証明確，其犯行已堪認定。

四、按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品及同條項第2 款所稱之第二級毒品。故核上訴人甲○○所為，分別係犯該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。上訴人甲○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人甲○○所犯上開施用毒品4罪間，犯罪時間不同、行為互殊，顯係分別起意所為，自應予以分論併罰。上訴人甲○○於96年間曾因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2057號判決，判處有期徒刑7 月確定，於98年2 月25日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又上訴人甲○○前開犯罪事實（一）所示施用毒品犯行，係於具有偵查犯罪權限之公務員尚不知其犯罪前，即主動交出如附表編號1 至4 所示之第一級毒品海洛因，並向司法警察自首，嗣並接受裁判一節，業據上訴人甲○○於警詢筆錄陳述明確（見警1 卷第6 至9 頁），此部分符合刑法第62條前段自首之規定，此部分應予減輕其刑，並依法先加後減之。

五、原審適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款規定，並審酌上訴人甲○○前經強制戒治後，未能戒絕毒癮，前開勒戒措施已難矯治，其犯後坦承大部分罪行，態度尚佳，所犯施用毒品係自戕行為，尚未對他人造成實害等一切情狀，其4 次施用毒品分別量處有期徒刑8 月、5月、9 月、6 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年10月。扣案之毒品5 包第一級毒品海洛因並依毒品危害防制條例第18條第1項 前段之規定予以宣告沒收銷燬，並說明鑑識耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，其不再行諭知沒收銷燬之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認事實（四）之施用毒品及指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

六、上訴人甲○○經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。