臺灣高等法院 高雄分院99年度聲字第1322號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　99年度聲字第1322號

聲請人

即被告

甲○○

上列聲請人因聲請法官迴避案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、查當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 、2 款所列情形之一者為限。而刑事訴訟法第17條第8 款所謂推事（即法官）曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（大法官會議釋字第178 號解釋）。亦即其係指對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列（最高法院29年度上字第3276號判例意旨參照）。

二、本件聲請意旨略稱：聲請人即被告所涉違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以97年度台上字第6679號判決發回更審，法院所發之審理傳票之法官為庭長王憲義，但被告於本案前次之96年度上更㈠字第249 號案件審理時，該案判決書雖記載審判長及法官均非王憲義，但該案審理期間均係王憲義法官所承審，故被告認王憲義法官係前審判決被告有罪之法官，對本案有偏頗之虞，而有迴避之理由云云。

三、經核，本案98年度上更㈡字第1 號被告等違反毒品危害防制條例案件之審判長雖為王憲義法官，但係最高法院發回更審案件，王憲義法官雖然為本案發回更審前之本院96年度上更㈠字第249 號案件之審判長，但依上開說明，並非刑事訴訟法第17條第8 款規定之依法應自行迴避之法官。又經本院調上開卷宗檢視，王憲義法官雖曾參與本案發回更審前之審理，但該案於97年5 月23日審判程序時，係更新審理程序而辯論終結，且當時審判長為邱永貴法官，受命及陪席法官分別為李嘉興及張盛喜法官，亦即王憲義法官亦非參與本案前審審理程序之法官，故亦難謂其有何偏頗之虞。故本件聲請不能認為正當，應予駁回，爰依刑事訴訟法第21條第1 項裁定如主文。