臺灣高等法院 高雄分院101年度重上字第133號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度重上字第133號

上訴人

吳文雄

訴訟代理人

周春米律師

訴訟代理人

黃偉倫律師

被上訴人

吳文傑

訴訟代理人

蔡祥銘律師

　　　　　　蔡晉祐律師

上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國101年10月9日臺灣屏東地方法院100年度重訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於102年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：兩造之父吳晚生於民國50年過世後，上訴人放棄學業照顧幼弟即被上訴人及么弟吳文哲，並經營飼料業、養豬及蛋鴨等事業，而陸續購置坐落屏東縣竹田鄉○○段一小段11、11-1、11-2、11-3、32、32-1、33號等7 筆土地（下稱系爭土地）及屏東縣竹田鄉○○段0000號土地上門牌號碼同鄉○○村○○路○○號未經保存登記房屋（下稱系爭房屋），並基於手足之情，借與被上訴人養鵝及居住使用（僅使用系爭房屋1 、2 樓）。嗣因被上訴人於系爭土地飼養之3000隻種鵝已全數賣出，且被上訴人配偶名下亦有房產可居住，上訴人自得終止借貸關係，並依民法第470 條第2 項或第767 條第1 項前段規定請求擇一判決返還系爭土地及房屋等語。求為判決：被上訴人應將系爭土地、及系爭房屋1 、2 樓返還上訴人。（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明如主文所示。

被上訴人則以：兩造及吳文哲共同繼承如附表之遺產，迄未分割。嗣上訴人出售3 甲多土地遺產，以償還債務，及做為經營養豬、飼料工廠、養蛋、種鵝事業之資金，前開事業均由上訴人管理收益，上訴人並以所得購置不動產，購買該等不動產之價金既由遺產變換而來，自是借用上訴人名義登記，上訴人才會於99年6 月提出家產分配協議書。因被上訴人未予同意，故於協議分割遺產前，被上訴人實為上訴人所有財產之公同共有人。又系爭房屋為被上訴人自70年結婚使用至今，另系爭土地由上訴人於99年3 月間併同其上3000隻種鵝交由被上訴人占用養殖經營中，乃屬兩造公同共有財產中之分管占用約定，且兩造間並無使用借貸關係，上訴人無權隨時請求返還等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。

兩造不爭執之事項：

㈠兩造及吳文哲為兄弟，母親吳準於43年1 月間死亡，嗣父親吳晚生於50年間死亡時，留有如附表所示之遺產及債務，未經分割。又吳晚生所留碾米場事業，由15歲上訴人輟學接手經營，嗣上訴人自54年間起開始處分積極遺產，並清償遺產債務，處分全部遺產後開始兼營飼料事業，於67年間轉為種鵝養殖事業迄今。

㈡坐落屏東縣竹田鄉○○段一小段11、11-1、11-2、11-3、32、32-1等6 筆土地登記為上訴人於84年3 月17日因土地重劃取得所有權、同段33號土地登記為上訴人於86年6 月29日因買賣取得所有權；屏東縣竹田鄉○○段0000號土地登記為上訴人於60年4 月13日因土地重劃取得所有權，而其上門牌號碼同鄉大湖村大平路53-1號未經保存登記房屋乃於78年1 月設立房屋稅籍，納稅義務人為上訴人。

㈢上訴人於78年間將系爭房屋及99年3 月將系爭土地交付與被上訴人無償使用，未約定使用期限及返還之條件。

㈣上訴人曾於98年1 月間交付被上訴人面額100 萬元合作金庫銀行支票。

㈤上訴人曾於99年6 月間提出由代書代撰的「家產分配協議書」，擬將其所有系爭土地暨地上建物（台富畜牧場）贈與移轉登記予被上訴人，另給付上訴人1300萬元現金，作為家產分配條件，未據被上訴人同意。

協商整理兩造之爭點如下：

㈠兩造就系爭土地及房屋，是否成立使用借賃契約？若是，本件使用借貸是否不能依借貸之目的而定其期限使用，而上訴人得終止並依借用物或所有權返還請求請求遷讓返還？

㈡被上訴人是否無權占用系爭土地及房屋，而上訴人得依所有物返還請求權請求遷讓返還？

按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張如抗辯不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例要旨可資參照。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。又按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任。（參照最高法院98年度台上字第863 號裁判意旨）末按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，非經繼承人全體同意，不得由繼承人中之一人或數人自由處分，此觀民法第1151條、第828 條第3 項規定甚明。惟遺產經繼承人處分出售轉換為金錢，因該金錢為不特定物則無從特定所有權，各繼承權人即無法對該金錢主張為遺產，此對以該處分遺產所得之金錢所購買之不動產或動產亦同，均非屬遺產。

經查：

㈠坐落屏東縣竹田鄉○○段一小段11、11-1、11-2、11-3、32、32-1等6 筆土地登記為上訴人於84年3 月17日因土地重劃取得所有權、同段33號土地登記為上訴人於86年6 月29日因買賣取得所有權；屏東縣竹田鄉○○段0000號土地登記為上訴人於60年4 月13日因土地重劃取得所有權，而其上門牌號碼同鄉○○村○○路○○號未經保存登記房屋乃於78年1 月設立房屋稅籍，納稅義務人為上訴人一節，為兩造所不爭執（見本院卷第40頁），並有土地登記第一類謄本、屏東縣政府稅務局房屋稅籍證明書在卷可稽（見原審100 年度家訴字第32號卷第4 頁至第18頁、原審卷第25頁），足認上訴人確為系爭土地及房屋之所有權人。而上訴人於78年間將系爭房屋及99年3 月將系爭土地交付與被上訴人無償使用，未約定使用期限及返還之條件一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第40頁），上訴人固主張其係無償借貸系爭土地及房屋1 、2 樓供被上訴人使用，且已終止使用借貸關係，請求被上訴人返還系爭土地及房屋1 、2 樓等語，惟被上訴人否認兩造間有使用借貸契約（見本院卷第35頁、第86頁），上訴人復未舉證證明兩造間有使用借貸契約（見本院卷第35頁、第36頁、第43頁背面），自無從認定上訴人得依使用借貸契約已終止之法律關係為本件請求。惟兩造既無使用借貸契約存在，則上訴人主張被上訴人無權占用其所有物，應予返還等語，揆諸首揭說明，被上訴人自需就其占有權源之存在負舉證責任。

㈡兩造及吳文哲為兄弟，其等之父吳晚生留有如附表所示之遺產及債務，未經分割。又吳晚生所留碾米場事業，由15歲上訴人輟學接手經營，嗣上訴人自54年間起開始處分積極遺產，並清償遺產債務，處分全部遺產後開始兼營飼料事業，於67年間轉為種鵝養殖事業迄今一情，為兩造所不爭執（見本院卷第40頁），佐以被上訴人主張上訴人所經碾米廠、飼料工廠及養鵝事業之資金均係得自變賣遺產之金錢等語（見本院卷第75頁），足認附表所示之遺產業由上訴人全數變賣完畢。又系爭土地及房屋乃上訴人所有，非吳晚生所留之遺產，為被上訴人所自認（見本院卷第59頁），足認系爭土地及房屋確為上訴人單獨所有。是以，上訴人主張依民法第767 條第1 項前段之規定為本件請求，即非不可採。

㈢至被上訴人主張：上訴人為維持家計及吳晚生所遺債務而將遺產處分換得現金，該現金仍屬公同共有財產，系爭土地及建物是該公同共有財產經營事業所得而購置，應屬家產，被上訴人乃得依借名契約及公同共有物分管契約有權占有等語，並以家產分配協議書及明細為證（見本院卷第58頁、原審卷第13頁至第19頁）。惟：

⒈上訴人曾於99年6 月間提出由代書代撰的「家產分配協議書」，擬將其所有系爭土地暨地上建物（台富畜牧場）贈與移轉登記予被上訴人，另給付上訴人1300萬元現金，作為家產分配條件，未據被上訴人同意一節，為兩造所不爭執（見本院卷第40頁），佐以家產分配協議書係以兩造及被上訴人配偶所有不動產、車輛、生財器具等以贈與方式移轉所有權，上訴人並允諾給付現金方式變動財產，乃未曾敘及兩造與吳文哲間有借名或公同共有財產經營事業情事（見原審卷第16頁至第17頁）；及證人證人吳文哲結證稱兄弟3 人除祖厝外，並未共有財產或合資經營事業，亦未有借名登記不動產契約等語（見原審卷第91頁至第93頁），足認上訴人固曾欲將系爭土地及財產贈與被上訴人，惟並非因兩造間借名契約或公同共有契約終止，而為回復不動產登記或分割公同共有財產所致。

⒉上訴人曾於98年1 月間交付被上訴人面額100 萬元合作金庫銀行支票一節，固為兩造所不爭執（見本院卷第40頁），惟上訴人表示：遺產處分後被上訴人及吳文哲之應繼分已供其等讀書用罄，自己之應繼分則充經營事業之資金，該1 百萬元則係被上訴人參與養種鵝出售後分配之利潤等語（見原審卷第94頁背面、第102 頁），核與證人李吳金鶴結證稱：吳晚生死後是上訴人栽培被上訴人及吳文哲等語相符（見原審卷第89頁至第91頁）。佐以兩造所有之遺產已悉數處分完畢，被上訴人復未證明其與上訴人、吳文哲曾合意以上訴人將遺產處分換得之現金全部充當上訴人經營事業之資金並作為公同共有財產，自無從僅以上訴人曾交付被上訴人1 百萬元養鵝利潤，即認上訴人所有經營事業均為兩造及吳文哲約定公同共有之財產，或遺產處分換得之現金現仍存在並轉換為系爭土地及房屋而屬兩造公同共有財產。

⒊明細所載上訴人所有財產及價值，為上訴人書寫並交付被上訴人一節，乃上訴人所不爭執（見本院卷第37頁、原審卷第13頁至第15頁），而該明細亦僅載明各筆土地、建物之面積、價值金額、購買成本等，並無何記載兩造與吳文哲有借名或公同共有財產經營事業之文字，上訴人復表示欲將自有財產贈與被上訴人，係因兩造家人相處已生嫌隙，為避免衝突，始將自己財產告知被上訴人等語（見原審卷第59頁背面），並有屏東縣萬丹鄉調解委員會100 年民（刑）調字第259 號調解書、聲請撤回告訴狀、臺灣屏東地方法院檢察署100 年度調偵字第366 號不起訴處分書等影本在卷可據（見原審卷第55頁至第57頁、本院卷第77頁）。如此亦無從僅以上訴人書寫自己財產明細告知被上訴人，即認系爭土地及房屋為兩造間借名契約或公同共有契約之公同共有財產。

⒋查同財共居之兄弟成家立業後，父母或長輩往往為其主持分家儀式，析分家產，乃臺灣地區眾所週知之習慣，此與是否因繼承取得產業，並無絕對之關係（最高法院96年度台上字第758號裁判要旨可資參佐）。上訴人固曾提出載明家產分配協議書內之系爭土地，卻為贈與之意思表示，足徵上訴人對家產之認知未即具法律意義。又遺產經繼承人處分出售轉換為金錢，因該金錢為不特定物本無法特定所有權，自無從以繼承人事後購得不動產或動產，推論其為遺產轉得之物仍為遺產，業如前述。亦即以分析家產乃源於同財共居兄弟為分家所致，本與繼承遺產無絕對之關係，被上訴人復未能證明系爭土地及房屋乃兩造同財共居所得之家產及兩造已就系爭土地及房屋成立分管契約，尚難僅以上訴人曾提出記載「家產」2 字之分配協議書，即認定系爭土地及房屋為兩造同財共居所得之家產而逕認被上訴人乃有權占有。是以被上訴人上開主張，均不足採。

綜上所述，上訴人本於民法第767 條第1 項前段規定，請求被上訴人應將系爭土地、及系爭房屋1 、2 樓返還上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。