臺灣高等法院 高雄分院105年度上字第172號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度上字第172號

上訴人

薛智峰

訴訟代理人

陳慧錚律師

被上訴人

薛家鈞

兼訴訟代理　蔡佩蓁

人

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年5 月11日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第450 號第一審判決提起上訴，本院於105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為兩造與其他共有人共有。系爭土地之共有人間並無成立分管協議，上訴人未徵得伊等及其他共有人全體同意，即以其所有之未保存登記建物1 棟（門牌號碼：高雄市○○區○○街00巷00號，下稱系爭房屋），無權占用系爭土地如附圖編號8 所示部分、面積85平方公尺，已侵害伊等及其他共有人之權利，伊等自得依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求上訴人拆除系爭房屋並將占用之土地返還伊等及全體共有人。又上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，並致伊等受有損害，應返還其所受之利益。爰依民法第179 條規定，請求上訴人給付自民國102 年7月15日即伊等取得系爭土地所有權之日起至本件起訴之日即104 年11月18日止，各按伊等應有部分比例及其占用面積、系爭土地申報地價年息百分之10計算之不當得利即新臺幣（下同）15,371（薛家鈞）、167 元（蔡佩蓁），暨自104 年11月19日起至返還系爭土地之日止，按月各給付伊等547 （薛家鈞）、6 元（蔡佩蓁）。並聲明：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖編號8 所示部分，面積85平方公尺之地上物拆除騰空，並將占用之土地返還予被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應給付薛家鈞15,371元本息、蔡佩蓁167 元本息。㈢上訴人應自104 年11月19日起至返還第一項土地之日止，按月給付薛家鈞547 元、蔡佩蓁6 元。㈣第1 、2 項請求，願供擔保請准宣告假執行。原審判命上訴人應拆屋還地，並分別給付薛家鈞2,840 元本息、蔡佩蓁27元本息，及自104 年11月19日起至返還占用土地之日止，按月給付薛家鈞107 元、蔡佩蓁1 元，駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審駁回薛家鈞請求12,531元本息及按月給付440 元、蔡佩蓁請求140 元本息及按月給付5 元部分，未據上訴，已確定）。

二、上訴人則以：系爭土地與同段1738-1、1738-2、1738-3、1738-4等5 筆土地均係重測前左營段1234地號土地（下稱1234地號土地）分割而來。而1234地號土地原為兩造祖先薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥及謝有信6 人（下稱薛禮等6 人）共有，早即立有分管契約，並分別建屋居住、使用，此從被上訴人先祖薛禮曾於37年12月間就家產分析書立「三房薛進興鬮書」（下稱系爭鬮書），其上明確記載在1234地號土地上有瓦厝3 間可證。是1234地號土地之共有人各自劃定使用範圍，各自興建房屋居住，且自建造完成時起，分由各房子孫及其繼承人相沿使用迄今，各共有人對各自占有管領部分互相容忍，對其他共有人各自占有土地之使用收益亦尊重未予干涉，此分管之事實，不因事後1234地號土地經一部徵收而消滅。系爭房屋係本於先祖間之分管協議而在系爭土地上興建，自有正當合法權源，伊並非無權占有，被上訴人繼承、繼受取得系爭土地之應有部分，應受上開分管協議之拘束。縱認兩造先祖之分管協議因未留有分管字據，致部分共有人有所爭執，然現系爭土地之多數共有人已於104 年8 月間就地上建物現況使用位置成立分管協議，系爭房屋即為伊分管之位置，此並經共有人人數及應有部分均超過半數之同意，依民法第820 條第1 項規定，伊所占用部分，自屬有權占有。另蔡佩蓁已於103 年間就系爭土地提起分割訴訟（原法院103 年度雄簡字第1194號，下稱雄簡字1194號分割訴訟），被上訴人提起本件訴訟之目的，乃在除去系爭房屋坐落土地之現況，進而變更1194號分割訴訟之地上物使用現況，藉以影響法院就分割方案之裁量，侵害伊於該案中可能取得系爭房屋所占用基地之權利，明顯以損害他人為目的，已構成權利濫用。再者，伊亦為共有人，被上訴人請求相當於租金之不當得利，僅在逾伊應有部分而使用系爭土地之部分始得成立等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠系爭土地係自1234地號土地重測分割而來（日據時期登記為「廍後庄1234番地」，共有人為薛禮等6 人）。1234地號土地經重測後為左西段1738地號土地，1738地號土地復於80年1 月18日分割出同段1738-1、1738-2、1738-3地號。1738-3地號土地於85年間被徵收，1738-1地號土地於102 年8 月20日逕分割出1738-4地號土地。

㈡系爭土地為兩造及其他共有人共有，面積2,485 平方公尺，薛家鈞應有部分為744 分之92，蔡佩蓁應有部分為744 分之1 ，上訴人應有部分為48分之1 。

㈢系爭房屋未保存登記，上訴人為系爭房屋之事實上處分權人。系爭房屋現占用系爭土地如附圖編號8 所示部分，占用面積85平方公尺（含空地）。

㈣系爭土地自99年1 月起至104 年底之申報地價為每平方公尺5,760 元，自105 年1 月起之申報地價為每平方公尺6,240元。

㈤系爭房屋占用之系爭土地位置位於巷道內，四周可連通廍後街，再通達左營大路、海平路，左營大路上有全聯福利中心、舊城派出所、麥當勞及銀行、郵局、農會等，海平路上則有明德國小、立德國中。

四、本院論斷：

㈠共有人間就1234地號土地或系爭土地有無分管協議？上訴人是否無權占有？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又台灣在日據時期關於契約成立之約定及其資料之保存而言，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易；如仍嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，並衡量社會通念、經驗法則而據以判斷認定，始符法律衡平之意旨。再者，所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第765條、第818條亦分別定有明文。是所有人就物之使用收益權能，及於物之全體。而在共有狀態，此項使用收益之權能，亦得經由契約之約定而為調整。共有人間就共有物為劃定範圍，各自占有使用共有物之特定部分者，既係基於共有物之使用收益權能所為之協議，即屬共有物之分管契約。

⒉被上訴人主張上訴人未經全體共有人同意，無權占有系爭土地云云，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

⑴上訴人主張薛禮與其他兄弟共有之1234地號土地，於日據時期即有分管協議（下稱舊分管協議），舊分管協議距今已數十年，且因當時之相關人等均已死亡，真實情形已無從考究，則在舉證責任上，本院經斟酌上開說明，認得適度減輕上訴人就分管協議存在之舉證責任。又本件非單一個案，被上訴人與其他共有人間就薛家祖產所生占地訟爭之相關訴訟資料，於佐證同一待證事項時，本院認可互通援引，並衡量社會通念、經驗法則而據以判斷，先予說明。

⑵查1234地號土地於日據時期即大正元年登記為「左營庄1234番地」，大正9 年時登記之共有人為薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、謝有信，應有部分依序分別為4 分之1 、4 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、8 分之1 。其中薛禮為薛順、薛金泉及薛進興之父親，而薛進興則為薛欽銓之父、薛家鈞之祖父；上訴人之父為薛天成、祖父為薛蕃、曾祖父為薛旺，此有土地謄本、戶籍謄本、繼承系統表、薛九重世系表可稽（原審卷二第68-71 頁、卷一第26頁；原法院103 年度訴字第1234號影卷三第130-1 、135-1 頁、卷二第219 、222 頁）。又1234地號土地經重測後為左西段1738地號土地，復於80年1 月間分割出1738-1、1738-2、1738-3地號土地。其中1738-3地號土地於85年間被高雄市政府徵收，1738-1地號土地則於102 年8 月20日逕為分割出1738-4地號土地等情，為兩造所不爭執。再者，系爭土地經地政機關在另案即雄簡字1194號分割訴訟測量結果，蓋有多棟建物，並有複丈成果圖在卷可稽（即附圖）。系爭房屋西側如附圖編號6 、7 建物分別為訴外人薛正輝與薛世暉、薛行捷2 人（下稱薛世暉等2 人）所有，南邊如附圖編號20、21建物則為薛世暉等2 人及薛條源、薛朝宗、薛朝信、薛鴻榮4 人（下稱薛條源等4 人）所有，有上訴人提出之複丈成果圖及分管情形表示表在卷可參（本院卷二第146 、147 頁）。上訴人與薛世暉等2 人、薛條源等4 人均為薛旺之後代，有薛九重世系表可參（訴字1234號影卷卷二第219 頁），其等所有之建物乃集中於系爭土地中間偏東之位置。又系爭土地東側即附圖編號9 、10、11、12、22、23、24、24-1、25、26、27建物分別為訴外人薛文溪、薛文益等2 人、薛文益、薛郭勸等6 人、薛海龍等3 人、薛藤樹、薛藤林、薛藤榮、薛藤樹、薛藤惠、薛金城所有，亦有上開複丈成果圖及分管情形表在卷可佐，上開人等均為薛祥之後代（訴字1234號影卷二第219 、220 頁），集中使用系爭土地東側部分。另附圖編號13、14、15、16建物分別為訴外人陳建賢、陳健正、許文玉、許文隆所有（本院卷二第146 、147 頁），其等就系爭土地之應有部分則輾轉自薛仙人處買賣、繼承而來，有被上訴人提出之土地沿革表可參（本院卷二第90頁）；附圖編號A則由薛仙人之孫薛長榮所管領（本院卷二第146 、147 頁），其等則集中使用系爭土地西側位置。又附圖編號18建物為訴外人許朝榮所有，附圖編號18-1建物為訴外人許家進所有，而許家進之父許天佑於52年1 月4 日向謝有信購買1234地號土地應有部分96分之3 ，並於61、62年間取得薛禮等共有人之同意後，興建上開建物，有上開複丈成果圖及分管情形表、土地買賣契約書、出賣不動產杜絕契、收據、同意書在卷可參（訴字1234號影卷一261-265 頁、影卷二第226 、227 頁），其等乃使用系爭土地中間偏西方之南側土地。是依上開建物占用系爭土地之分配位置而觀，薛仙人、薛旺、薛祥等原始共有人之後手有各自分區集中使用之情形，許天佑並徵得薛禮等共有人之同意後，於特定區域興建上開建物，足徵原共有人間就1234地號土地應有劃分特定區域範圍使用之共識。

⑶被上訴人曾祖父薛禮於37年間為劃分財產所書立之系爭鬮書記載「高雄市左營區1234號敷地全部連瓦厝參間」作為其夫妻養老財產（原審卷一第34頁），並經其兄弟薛占、薛祥於系爭鬮書之立會人處署名、蓋章（原審卷一第35頁背面），觀諸該文書之格式、用語，要非臨訟偽造之物，且蔡佩蓁於本院98年度上字第34號分割共有物事件中，就系爭鬮書之真正亦不為爭執（訴字1234號影卷一第155 頁判決書參照），是系爭鬮書應可認為真實。則1234地號土地瓦厝3 間之特定位置範圍內土地如非為薛禮所占有管理使用，並已得其他共有人之認可，薛禮殆無將之作為財產分配，且安排1234地號土地共有人薛占、薛祥見證之理。又薛禮過世後，薛順、薛進興為分配遺產，於57年12月22日書立之協議書（下稱57年協議書）記載「祖厝後之土地（左營1234地號）本房應得全體之四分之一；製材所隔鄰（南屏）為薛進興所有；薛進興之左側（北屏）為薛順所有」（本院卷二第9 頁背面），並另繪草圖圖示薛順旁鄰是薛殿、薛喜所管領（本院卷二第11頁背面）。則由上開鬮書及協議書內容應可推知，薛禮在日據時期就1234地號土地已有明確且實際占有使用之位置，薛進興及薛順始能在薛禮死亡後，將之細分繼續管理使用。被上訴人雖質疑57年協議書之真正，然該協議書內容詳載不動產位置、股票數目及分配方式，並奉養母親、祭祀方式等細項，如非當事人應無法為如此詳細之記載。且協議書上僅薛順之印文為圓形圖章（本院卷二第10頁背面），而與一般人常用之方形圖章不同，衡情應無刻意偽製圓形印文以假造該協議書之必要，是上開協議書顯非臨訟偽造，堪認為真正。被上訴人上開主張，要非可採。至被上訴人雖提出所謂薛進興死亡前手稿之簽名，請求鑑定協議書上「薛進興」簽名之真正（本院卷二第28頁），然被上訴人所提出之手稿是否確為薛進興之親筆簽名已難查考。且57年協議書上尚印蓋有薛進興之印文（本院卷二第10頁背面），被上訴人並未爭執此印文之真正，而以早期民間文件多由第三人代筆，當事人僅用印之情況，則縱57年協議書上「薛進興」簽名並非由其所親簽，亦無法排除其已於協議書用印而生簽名效力之結果。況被上訴人此項調查證據之聲請係於本院準備程序終結後始行提出（本院卷二第28頁），不無延滯訴訟之嫌，是認並無送請鑑定薛進興簽名筆跡之必要，附此敘明。

⑷證人郭昭輝即系爭土地之共有人於他案證述：伊父親郭德興買受1234地號土地之應有部分時，土地上已有左營大路139巷59號房屋。大部分共有人在土地上有蓋房子，未蓋房子的共有人在土地上也有特定位置。伊等在那邊就有人在講，空地是薛順的，伊要圍個籬笆就有薛順的子孫要告伊，就有人講說這是誰的土地，若沒有特定位置，怎麼會有人說是他的土地呢？薛進興、薛順的地就是在揚善堂那邊。49年至80幾年期間，共有人沒有要求拆除上開房屋等語；證人薛長榮證稱：左營大路139 巷與廍後街42巷交界處之停車場，原本是從伊奶奶時代就有的房子，還有二次大戰時的地下避難室，伊祖先居住於該處，後來由伊父親同意將房子剷除作為薛氏基金會使用，當時董事長薛清正及委員薛永豐有答應，若將來伊父親想要收回土地時，基金會無條件歸還等語；證人薛永豐證稱：停車場有3 個地主分管，薛順的部分是從揚善堂建物左邊的牆壁，從馬路到最後面。在還沒開闢139 巷前，薛禮部分是324 坪，因為沒有辦理繼承，薛進興分管的位置財產協議證明書有寫，薛進興是揚善堂右邊，薛順是左邊，這是很明確的，當時伊兩個伯父薛順、薛文和在世時都有跟伊講過，當時的位置每個人都知道也都很清楚，目前揚善堂蓋的位置前面空地是揚善堂的停車場空地，也是辦活動時使用，從馬路到後面都是薛進興分管使用。伊伯父薛順、薛文和和薛清秋叫伊用停車場的部分。停車場以前是滿滿的房子，是瓦房，薛進興說要在其分管位置興建揚善堂等語（參本院104 年度上字第265 號判決所載，原審卷二第96、97頁）。又薛家鈞之父薛欽銓在另案（即原法院104 年度訴字第720 號）中證稱：大正時代5 個祖先即薛仙人、薛禮、薛占、薛旺、薛祥先協議好各管各的，大家都知道自己的地在哪裡，大家用房子蓋的地方界定1234地號土地之分管範圍，從起造房子到今天為止，大家都和平相處沒有意見、沒有糾紛，伊從小到大都知道有分管契約存在，從他們相安無事就知道；薛家各房都有分管，所以揚善堂才能在1738-2地號上蓋。揚善堂是伊父親薛進興創辦，那個地是伊祖父薛禮的，後來分給伊爸爸跟大伯薛順各一半，那是他們生前說的等語（參本院105 年度上字第173 號判決所載，本院卷一第124 頁背面）。而揚善堂確係於58年間由薛進興設立房屋稅籍，有高雄市西區稅捐稽徵處左營分處103 年12月25號高市西稽左房字第1038022864號函可查（參本院105 年上易字第11號判決所載，本院卷二第56頁背面）。又揚善堂坐落於1738-2地號土地上，為1234地號土地之西邊（訴字1234號影卷一第216頁），對照與薛禮同屬薛氏三房之薛仙人一脈之後手所占用之土地亦位於系爭土地西側鄰近揚善堂，薛氏二房之薛旺、薛祥二脈後手占用位置則集中於1234地號土地東邊，薛欽銓及薛永豐所述薛進興、薛順各管領右、左一半土地等情而觀，足見薛禮確與其他共有人有分管之約定，否則薛進興當無在共有土地上特定位置之西側興建揚善堂之理。被上訴人雖指稱薛欽銓與蔡佩蓁早已離婚，並曾以暴力對待家人，雙方視如仇寇，其證詞不可採信；薛順之配偶薛郭足額亦稱不清楚揚善堂是何人、如何興建等語，足見並無分管事實云云。然薛郭足額證稱從未到過系爭土地，亦不知土地位置在哪裡（本院卷一第224 頁），而揚善堂係由薛進興所興建，則薛順未告知完全不清楚土地情況之薛郭足額詳情，並無悖常理。至薛欽銓與蔡佩蓁、薛家鈞間縱有過節，然其所述土地分管及薛進興創建揚善堂之情況與其他證人所述及稅籍資料相符，難認有何虛偽證述情事，是被上訴人上開主張，並無可採。

⑸另被上訴人曾對包括系爭土地在內之現占有使用者（部分為共有人占有使用，部分為地上建物有處分權人占有使用），涉有竊佔及侵占罪嫌，而提出刑事告訴，然經檢察官為不起訴處分確定。而依該處分書所載，在系爭土地及同段1702、1703、1713、、1738-1、1738-2等地號土地上居住之許文玉、許文隆、曾順美、薛朝宗、薛文溪、郭昭男、郭昭輝、郭昭雄、薛清祿、薛清華、薛藤樹、薛藤林、薛藤榮、許家進、薛正輝、薛金城、陳健正、許朝榮、薛朝榮、薛世暉、薛行捷、薛育明、薛智峰、薛朝信、薛文正、薛明吉、薛明泉、薛重惠、薛仲亨、薛鴻敏、薛仁宏、薛日昇、薛清茂、薛條源、薛政煌、薛耀昆、薛日昌、薛明俊、薛逢富、薛明智、薛郭秀玉、薛派欽、薛學良、薛百凱、薛逢春、薛清豐、薛耀豐等人，均一致陳稱系爭土地之使用現況已長達數十年之久，且均未有任何人有爭執或異議等語，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第25992 號等不起訴處分書可查（訴字1234號影卷一第316 頁背面至第319 頁背面）。而上開人等固非原參與分管協議之人，惟其長久世居該處，從先人或長者之敘述而知，所為證言內容，合乎共有占用之客觀狀態，亦與經驗法則相符，當屬可信。

⑹綜合上開證人所述各情及薛仙人、薛旺、薛祥等後手占用位置，薛禮分配財產情況與薛進興管領位置等情，可知系爭土地自日據時期以來，各共有人均持續各自使用一定位置，並興建永久性之建物，且歷經三、四代以上之繼承或轉讓地上物予他人，而繼承或受讓後，均仍持續維持現狀使用情形，且依證人所述，對於若有欲行逾越實際上劃定使用之分管範圍者，比鄰者且會施以警告，以捍衛其分管之權利，該薛氏宗族所成立之基金會，並有向特定之共有人借用土地充作停車場之事實，衡情應係知悉土地各自分管位置，始會如此而為，否則當無向特定共有人借用分管之停車場範圍土地之理。上述各證人自他共有人或長輩輾轉聽聞系爭土地有各自分管之情事，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，肯認其事，歷年來未聞有糾紛，此些舉動，足可推知彼等間有一定之效果意思，顯非單純之沈默而已。參以系爭房屋自35年10月1 日即有設籍，61年9 月間即有申請用電紀錄（參見偵字第25992 號不起訴處分書，訴字1234號影卷一第324 頁），系爭房屋並與上訴人之祖先薛旺之其他子孫占用之土地均相鄰集中於1234地號土地之中間偏東之位置，業如前述，則系爭房屋既長久坐落其上數十年，具公示性，若非共有人間已有合意分管之情事，豈會有共有人間劃定範圍建屋使用，且各共有人對他共有人使用占有土地，數十年均未為干涉或有爭議糾紛之情事。則依此等現狀使用者（含共有人）間之此項長久使用未為爭議之特別情事，衡諸經驗法則及一般社會通念，自難謂僅係共有人間單純各自占有之狀態而已，而應可認彼此間已有劃定範圍各自管有使用部分土地之分管協議存在，較符真實。是上訴人稱系爭土地自日據時期起，在當時之共有人即薛禮等6 人間，已有所謂舊分管協議存在，即非無據，堪可採認。

⑺至被上訴人雖稱57年協議書中並未就共有人各自占有土地何特定部分，為具體之描述，部分共有人未按應有部分比例占用土地特定部分，甚未占有土地，難認舊分管協議合法存在；縱有分管亦因部分土地被徵收而消滅；且其已提起1194號分割訴訟，應認共有人間已有終止分管契約之意云云。惟：

①分管契約，係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理使用之契約，在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，係基於各共有人間之明示或默示之約定下所為之管理使用，則其占有使用之範圍，自不以按應有部分計算者為限。縱其占用範圍較其應有部分換算之面積為多或少，均無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，亦應包括在內。故即便有部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分，仍無礙土地共有人間有分管契約存在。而系爭土地自日據時期起，在當時之共有人即薛禮等6 人間，已有所謂舊分管協議存在，業經認定如前，依目前系爭土地使用之客觀情況，即便有部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分，應認此為各房後代間之內部問題，就原共有人薛禮等6 人間已成立之舊分管協議不生影響。是被上訴人此部分主張，並無可採。

②又系爭土地經重測並分割，其中1738-3地號土地於80年1 月間經分割出後，雖於85年間被徵收，然系爭土地之上開分割成數筆地號，基本上應僅為地號之變動，分管狀態並無明顯改變，且從地籍圖所示之1738-3地號土地位置及形狀觀之（原審卷一第66頁），該部分土地係供道路使用，符合徵收前後當時之實際使用情狀，且徵收後各共有人間，就地上建物占用土地特定範圍之狀態，長達近20年仍維持現況使用而無異議，顯見共有人間並無因劃出該部分土地之徵收，而有終止分管之意思。故該徵收對舊分管協議應無產生影響。再者，1738-3地號土地僅為分管標的其中一小部分共有土地被徵收，與分管之特定部分土地被全部徵收，致分管該特定部分之共有人，全然不能為使用收益者不同，若不分徵收情節，只要分管之土地有一小部分被徵收，即認分管協議因而消滅，致原先因分管協議而在分管範圍內所興建之建物，均屬無權占有，與分管協議之本質並不相符。況從上述85年被徵收時起，迄被上訴人為相關民刑事訴訟之102 年間之前（被上訴人係在102 年7 月15日始登記為所有權人），系爭土地之現實使用情況，並未有任何之調整變動，在被上訴人提起上開訴訟前，亦未見任何共有人有聲請分割調解或訴訟之情事，可見在經徵收後之各共有人，仍有默示同意繼續維持舊分管協議所示之使用狀態，則基於此項具體存在多年之原因事實，依經驗法則及一般社會通念，自亦得解為彼此間即存有默示同意分管協議之效力，而其分管內容，則仍與上述日據時期所存之舊分管協議內容相同。是上訴人上開有關徵收即消滅分管協議效力之論述，亦無可採。

③至系爭土地雖經蔡佩蓁另案提起1194號分割訴訟，然該案尚未經判決，分管契約於法院分割判決確定前尚未解消，上訴人基於舊分管協議而占有系爭土地之特定範圍，自有正當權源。被上訴人雖陳稱一經共有人提起分割共有物之訴訟，即有解消分管協議之效果，然裁判分割之效力，係待判決確定後始發生（民法第824 條之1 第1 項參照），且裁判分割之分割方法，依民法第824 條規定，有原物分割、原物分割與金錢補償併用、變價分割等諸多不同分割方法，裁判分割之結果，亦未必未與分管狀態不符，則在判決確定前，自不宜認分管協議已因部分共有人起訴請求分割，即為解消，以免害及現使用狀態之合法及合理性，此在係由在原分管協議下並未實際占用之共有人（含受讓人）起訴請求時，更可見其妥適性。故被上訴人上開主張，尚難採認。

⒊薛家鈞為薛禮之曾孫女、薛進興之孫女、薛欽銓之女，因薛欽銓拋棄對薛進興之繼承，而於薛進興之遺產為分割時，經協議取得系爭土地應有部分，並於102 年7 月15日以繼承為原因辦理移轉登記；蔡佩蓁則為薛欽銓前配偶，薛家鈞之母，於103 年4 月2 日因贈與取得系爭土地應有部分，有遺產稅申報書、繼承系統表及土地登記謄本在卷可稽（訴字1234號影卷三第132 頁至第135 頁背面、原審卷一第11頁及其背面）。則其等取得系爭土地之權利來源，或因繼承或因贈與而取得，自應受上開舊分管協議之拘束限制，而不得再為相反之主張。

⒋又上訴人本於舊分管協議，既得為合法占有之權源，已如前述，則其另提出依新分管協議亦得為有權占有之論據部分，即無再為審酌之必要，併予說明。

㈡被上訴人得否請求上訴人拆屋還地，並給付相當租金之不當得利？其金額以若干為適當？被上訴人係以上訴人未經全體共有人同意，無權占有系爭土地，而訴請拆屋還地，並據以請求給付相當於租金之不當得利。惟本件既經認定系爭土地之原共有人間有分管協議存在，並得據為有權占用之論據，且占用範圍亦不以與應有部分換算面積相當為限，已如前述，則上訴人之系爭房屋，既係依分管協議之分管範圍占有使用系爭土地，被上訴人訴請拆屋還地，即屬無據，其本於相同論述請求上訴人給付相當租金之不當得利部分，亦無所據。

五、綜上所述，被上訴人主張上訴人之系爭房屋，係無權占用系爭土地，並不足採。從而，被上訴人依民法第767 條、第821 條、第179 條之規定，請求上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，即無理由，不應准許。原審判命上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，且准供擔保為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。

六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。