臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第104號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　105年度上易字第104號

上訴人

薛藤林

訴訟代理人

張耀聰 律師

被上訴人

薛家鈞

訴訟代理人

蔡佩蓁

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104 年12月29日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第557 號第一審判決提起上訴，本院於106 年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭1738土地）為兩造與其他共有人分別共有，被上訴人之應有部分為92/744、上訴人之應有部分於104 年5 月之前為39/4320 ，之後增加至57/4320 。系爭1738土地之共有人並無成立分管協議，詎上訴人未徵得共有人全體同意，以如原判決附圖（下稱附圖）編號A 、B 所示未保存登記地上物（面積計41平方公尺，下稱系爭建物）無權占有系爭1738土地，被上訴人為共有人全體之利益，自得請求上訴人拆除系爭建物，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體。又上訴人無法律上之原因，無權占用系爭1738地號土地，而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179 條前段之規定，按系爭建物占用土地面積及系爭1738土地申報地價週年利率10％計算，依被上訴人之應有部分計算之不當得利金額，請求上訴人返還自民國102 年7 月15日被上訴人取得共有持分日起至103 年12月24日起訴日止之不當得利金額，及自原審104 年6 月16日民事更正聲明狀下繕本送達翌日即104 年6 月23日起至返還所占用土地之日止，按月給付如原判決附表一（下稱附表一）給付義務人及請求金額欄所示之金額。爰依民法第767 條第1項、第821 條、第179 條之規定，提起本訴等語。求為判決：㈠上訴人應將如附圖所示A 、B 之系爭建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體，並應給付被上訴人如附表一「給付義務人及請求金額欄」所示金額。㈡願供擔保准予宣告假執行。

二、上訴人則以：上訴人對系爭建物固有事實上處分權，然系爭1738土地原地號係左營段1234地號土地（下稱原1234土地），迭經重測及政府逕為分割為左西段1738、1738之1 、1738之2 、1738之3 、1738之4 號計5 筆土地（下分別稱系爭1738、1738之1 、1738之2 、1738之3 、1738之4 土地）。又早於日治時期大正9 年3 月18日，由斯時土地共有人即訴外人薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、謝有信及薛禮（下稱薛禮等6 人）成立默示分管契約，而分別在土地上之特定部分建築房屋使用，薛禮等6 人之繼承人或繼受土地應有部分之共有人，亦延續先人或前手占有使用之範圍，土地雖經分割成數筆，惟共有人於數十年期間皆相安無事，不曾相互干涉、異議。嗣於57年12月22日再由薛禮繼承人即訴外人薛順、薛進興，就薛禮所分管位置簽署分管協議（下稱57年協議書），而薛進興係被上訴人祖父，被上訴人既因繼承取得系爭1738土地之應有部分，自應知悉前揭默示分管契約存在，並受該契約拘束，當無權請求拆除系爭建物。其次，上訴人同屬土地共有人，縱認其獲有不當得利，被上訴人僅得就系爭建物占用土地面積逾上訴人所有土地應有部分之範圍，按被上訴人之應有部分併以申報地價週年利率5 ％計算不當得利金額等語置辯。

三、原審判命上訴人應將附表一所示地上物拆除，將附表一所示占用土地返還予被上訴人及其他共有人全體，暨應給付被上訴人如原判決附表二「給付義務人及應給付金額欄」所示金額，並駁回被上訴人其餘之訴。僅上訴人聲明不服，於本院聲明：如主文所示。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。（被上訴人其餘敗訴部分業已確定）

四、兩造不爭執之事項：

(一)系爭1738土地乃自原1234土地（按：日治時期大正9 年登記之共有人為薛仙人、薛禮、薛占、薛旺、薛祥、謝有信）重測分割而來，原1234土地經重測後為系爭1738土地，系爭1738土地復於80年1 月18日逕為分出系爭1738之1 、1738之2、1738之3 地號，其中系爭1738之3 地號土地於85年間被徵收，系爭1738之1 地號土地於102 年8 月20日逕為分割出系爭1738之4 地號土地（計劃道路預定地）。

(二)系爭1738土地為兩造及其他共有人共有，面積計2,485 平方公尺，被上訴人應有部分為92/744；上訴人於104 年5 月之前應有部分為39/4320 ，得使用土地面積為22平方公尺，於104 年5 月之後則增加至57/4320 ，得使用土地面積為33平方公尺。

(三)系爭建物坐落系爭1738土地如附圖所示A 、B 之位置、面積41平方公尺，門牌號碼為高雄市○○區○○街00巷00弄0 號尚未辦理保存登記，係由訴外人薛天全興建，現由上訴人繼承事實上處分權。

(四)系爭1738土地自102 年1 月起迄今，申報地價均為每平方公尺5,760 元。

(五)被上訴人所提出就系爭1738土地之104 年8 月6 日分管協議書( 本院卷一第56頁至第71頁）之附圖乃係另案即臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103 年雄簡字第1194號現場勘驗測量後所繪製之測量成果圖。

(六)系爭1738之3 土地於85年間被徵收，徵收之土地作為道路用地。

五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

(一)共有人間就原1234土地或系爭1738土地有無分管協議？上訴人可否依據分管協議主張對系爭1738土地有權占有？

1、按共有人間就共有土地劃定範圍，各自占有使用共有物之特定部分，係基於共有物之使用收益權能所為之協議，為共有物之分管契約。依民法第1148條第1 項前段規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，因繼承而取得共有土地之應有部分者，自應一併承受其被繼承人與其他共有人間分管契約之權義，而受分管契約使用共有物權能之限制。次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例要旨參照）。再按共有人倘已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633 號裁判要旨參照）。上訴人抗辯系爭1738土地分割自原1234土地（經重測），而兩造祖先於台灣日治時期就原1234土地即有默示的分管合意（下稱舊分管協議）；另共有人人數及應有部分合計均過半之共有人，在104 年間亦訂有經公證之分管協議書，亦得認定已有分管協議（下稱新分管協議，見本院卷一第52頁至第71頁），並均援引為其等有權占有之依據；而被上訴人則否認有舊分管協議之存在，並陳稱縱有該分管協議，亦因部分土地被徵收及共有人已訴請裁判分割而解消，另新分管協議因與法定要件不符，而不生拘束效力等語。是以，上訴人自須就其據以有權占用系爭1738土地之分管協議，負舉證責任。惟參酌舉證責任分配原則，上訴人就主張分管契約之事實，固應依民事訴訟法第277 條前段規定負舉證責任，然台灣處於日治時期距今久遠，關於該時期之契約成立約定及其資料保存，因年代久遠，環境變遷，人物更替，難以查考，致舉證不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生悖離真實之不公平結果，故法院於個案審理中，非不得斟酌當事人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則後，依同條但書規定，為適切之判斷認定，庶符衡平之旨。

2.系爭1738土地在分割及重測前為原1234土地之部分，原1234地號土地在日據時期即大正元年登記情形為「左營庄1234番地」，大正9 年時共有人則為薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、薛有信，應有部分依序分別為1/4 、1/4 、1/8 、1/8 、1/8 、1/8 。其中薛禮為薛順、薛金泉及薛進興之父親，而薛進興則為薛欽銓之父、被上訴人之祖父；又上訴人之父為薛天全、祖父為薛祥，此有土地登記謄本、日據時代土地謄本、繼承系統表、戶籍謄本、土地沿革表為證（見原審卷一第10頁至第17頁、第151 頁至第158 頁、第222 頁，原審卷二第8 頁至第10頁、第21頁至第25頁、第61頁至第69頁、第79頁至第81頁、第133 頁至第135 頁）。又原1234記載土地嗣經重測後為系爭1738地號土地，復於80年1 月間分割出系爭1738-1、1738-2、1738-3地號土地。其中系爭1738-3地號土地於85年間被高雄市政府徵收，系爭1738-1地號土地則於102 年8 月20日逕為分割出系爭1738-4地號土地等情，則為兩造所不爭執（見本院卷二第215 頁、第237 頁背面）。再者，系爭1738土地經地政機關在另案即高雄地院103 年度雄簡字第1194號測量結果，係蓋有多棟建物等情，亦有兩造不爭執其內容之複丈成果圖在卷可稽（即上訴人所提出系爭1738土地之104 年8 月6 日分管協議書之附圖，下稱前案複丈成果圖，見本院卷一第71頁）。而該複丈成果圖編號22者即為門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00弄0 號未辦理保存登記建物即系爭建物一情，為被上訴人所陳明，並有上訴人所提分管協議書附表三在卷可參（見本院卷一第69頁），雖該附表三編號22記載使用人為薛藤樹、編號23記載使用人為上訴人，然上訴人陳稱此係誤載等語，經本院比對原審勘驗現場後由地政機關就系爭建物占用面積、位置繪製之前案複丈成果圖（即附圖，見原審卷一第68頁）所示，系爭建物之位置確係位於前案複丈成果圖編號22之位置，故上訴人稱分管協議書附表三係誤載等語，應可採信。又前案複丈成果圖編號9 、10、11、12、23、24、24-1、25、26（即位於系爭1738土地東北邊均相鄰），分別為訴外人薛文溪及薛文益等2 人、薛文益、薛郭勸等6 人、薛海龍等3 人、薛藤樹、薛藤榮、薛藤樹、薛藤惠所有，此有上開分管協議書附表三在卷可參（見本院卷一第68頁至第70頁），而上開等人均為薛祥之後代，此亦可參本院105 年度上字第173 號判決（見本院卷第一第216 頁至第224 頁）。足認系爭1738土地之東北邊確均為包括上訴人在內之薛祥後代所占有使用。

3.又依上訴人所提出被上訴人之曾祖父薛禮生前為將所有財產劃分給兒子薛順、薛進興、長孫管有所立之37年鬮書記載：「高雄市左營區1234敷地全部連瓦厝參間」作為其夫妻養老財產等語，並經其兄弟薛占、薛祥於系爭鬮書之立會人處署名、蓋章（見本院卷二第165 頁至第176 頁）。被上訴人雖否認鬮書之真正，惟被上訴人於102 年8 月18日致高雄市文化局之書函，曾提出該鬮書為憑，並說明：「系爭土地家屋八間連敷地及厝內什物為被上訴人於73年間繼承」等語（見本院卷二第177 頁至第178 頁），用以主張其在系爭1713土地之權利，且於高雄地院95年度訴字第4547號事件審理中，被上訴人當時之訴訟代理人亦陳述：當時薛禮（被上訴人之曾祖父）有一個鬮書，就是分產的遺書，就是所謂的分管等語，有該案判決及言詞辯論筆錄影本可佐（見本院卷一第109 頁至第115 頁、卷二第161 頁），足認該鬮書確屬真實，且為薛氏宗族知悉並持有，被上訴人始於其他案件中引用主張。依此，足認原1234土地瓦厝三間之特定位置範圍內土地為薛禮所占有管理使用，並得他共有人之認可。又薛禮所占用之上開土地，於薛禮過世後，薛順、薛進興為分配該土地，於57年12月22日所書立之57年協議書記載：「祖厝後之土地（左營1234地號）本房應得全體之四分之一」，並將該標的之南屏即製材所隔鄰位置由薛進興取得，薛進興之左側（北屏）位置則由薛順取得，並將實際占用位置以簡圖為標示（見原審卷一第21頁至第26頁）。則由上開鬮書及協議書內容應可推知，薛禮在日據時期就原1234土地已有明確且實際占有使用之位置，薛進興及薛順始能在薛禮死亡後，將之細分繼續管理使用。雖被上訴人否認該57年協議書之真正，然依上訴人之父薛欽銓在另案（即原審法院104 年度訴字第720 號）中證稱：伊的祖父有在原1234土地上蓋三間瓦房，是在大正年間；大正時代5 個祖先即薛仙人、薛禮、薛占、薛旺、薛祥先協議好各管各的，大家都知道自己的地在哪裡，大家用房子蓋的地方界定原1234土地之分管範圍，從起造房子到今天為止，大家都和平相處沒有意見、沒有糾紛，伊從小到大都知道有分管契約存在；薛家各房都有分管，所以揚善堂才能在1738-2地號上蓋。揚善堂是伊父親薛進興創辦，那個地是伊祖父薛禮的，後來分給伊父親跟大伯薛順各一半，那是他們生前說的，揚善堂歸伊父親管，另一半空地歸伊大伯管等語，有該案言詞辯論筆錄影本在卷可佐（見原審卷二第238 頁至第245 頁）。又揚善堂確係於58年間由薛進興設立房屋稅籍一情，亦有高雄市西區稅捐稽徵處左營分處103 年12月25號高市西稽左房字第1038022864號函附卷可稽（見原審卷二第20頁）。是依薛進興所實際管理占用之位置為系爭1738-2部分土地，為原1234土地之東南邊，如高雄地院103 年雄簡字第1194號分割共有物事件複丈成果圖所示（見本院卷一第71頁），與57年協議書之簡圖所示東南邊相吻合（見原審卷一第24頁），益徵57年協議書確屬真正，且薛禮確已與他共有人有分管之約定可明，否則薛進興當無在共有土地上興建揚善堂之理。

4.另依證人郭昭輝即系爭1738土地之共有人於高雄地院103 年訴字第1234號案件審理時證述：伊父親郭德興買受原1234土地之應有部分時，土地上已有房屋。大部分共有人在土地上有蓋房子，未蓋房子的共有人在土地上也有特定位置。我們在那邊就有人在講，空地是薛順的，伊要圍個籬笆就有薛順的子孫要告伊，就有人講說這是誰的土地，若沒有特定位置，怎麼會有人說是他的土地呢？薛進興、薛順的地就是在揚善堂那邊。49年至80幾年期間，共有人沒有要求拆除左營大路139 巷59號房屋等語（見該案影卷三第75頁至第77頁）；證人薛長榮證稱：左營大路139 巷與廍後街42巷交界處之停車場，原本是從伊奶奶時代就有的房子，還有二次大戰時的地下避難室，伊祖先居住於該處，後來由伊父親同意將房子剷除作為薛氏基金會使用，當時董事長薛清正及委員薛永豐有答應，若將來伊父親想要收回土地時，基金會無條件歸還等語（見該案影卷三第79頁背面至第81頁）；證人薛永豐證稱：停車場有3 個地主分管，薛順的部分是從揚善堂建物左邊的牆壁，從馬路到最後面。在還沒開闢139 巷前，薛禮部分是324 坪，因為沒有辦理繼承，薛進興分管的位置財產協議證明書有寫，薛進興是揚善堂右邊，薛順是左邊，這是很明確的，當時伊兩個伯父薛順、薛文和在世時都有跟伊講過，當時的位置每個人都知道也都很清楚，目前揚善堂蓋的位置前面空地是揚善堂的停車場空地，也是辦活動時使用，從馬路到後面都是薛進興分管使用。伊伯父薛順、薛文和及薛清秋叫伊用停車場的部分。停車場以前是滿滿的房子，是瓦房等語（見該案影卷三第81頁背面至第84頁）。由上開證人所述各情及前開薛進興所管理位置、薛祥後代、許天佑所占用之位置觀之，可知系爭土地歷來各共有人持續各自使用一定位置，興建永久性之建物，歷經三、四代以上之繼承，共有人對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，肯認其事，歷年來未聞有糾紛。又依上揭證人所述，對於若有欲行逾越實際上劃定使用之分管範圍者，比鄰者且會施以警告，以捍衛其分管之權利，該薛氏宗族所成立之基金會，並有向特定之共有人借用土地充作停車場之事實，衡情應係知悉土地各自分管位置，始會如此而為，否則當無向特定共有人借用分管之停車場範圍土地之理。上述各人並自他共有人或長輩輾轉聽聞系爭土地有各自分管之情事，共有人此些舉動，足可推知彼等間有一定之效果意思，共有人對他共有人占用特定部分土地，長久未為爭執，顯非單純之沈默而已。就此而言，上訴人所稱系爭1738土地自日據時期起，在當時之共有人即薛禮等6 人間，已存有所謂舊分管協議存在，即非無據，而可採認。

5.被上訴人復主張：部分共有人未按應有部分比例占有共有物特定部分，甚或未占有共有物，可見並無分管，且上訴人占用系爭1738土地之範圍已逾其應有部分云云。惟分管契約，係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，管理土地之範圍較應有部分換算面積為多或為少者，均無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，亦應包括在內，尤以原1234土地之共有人為薛禮等6 人，嗣經多年生養，彼等子孫顯然眾多，自無可能讓所有子孫即繼承應有部分之共有人均可依應有部分占用共有物。從而雖有部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分，仍無礙土地共有人間有分管契約存在，被上訴人執此為辯，亦不足採。

6.依上所述，兩造之先祖就原1234土地及自該土地分割出來之系爭1738土地均有分管協議，而上訴人占用如附圖所示A 、B 部分即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00弄0 號未辦理保存登記之系爭建物乙節，業經原審勘驗無誤，有勘驗筆錄可憑（見原審卷一第60頁至第61頁），並有地政機關繪製之複丈成果圖在卷可佐（見原審卷一第68頁）。又系爭房屋於45年4 月3 日設籍，於67年8 月15日及74年3 月1 日門牌整編等情，有高雄地院檢察署102 年偵字第25992 號不起訴處分書在卷可佐（見原審卷一第198 頁至第210 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第214 頁），兩造復不爭執系爭建物係上訴人之父薛天全所興建（見本院卷二第215 頁、第237 頁背面），可知系爭建物已興建數十年，若上訴人及其父薛天全非基於分管協議而得占有使用系爭1738土地如附圖所示A 、B 部分，則系爭1738土地之共有人應無讓其等繼續使用系爭房屋及土地數十年之理。是上訴人辯稱其係基於就分管協議而合法占用系爭1738土地如附圖所示A 、B 部分等語，自屬有據。

(二)若有分管協議存在，此分管協議是否因土地分割或被徵收而終止？

1.系爭土地經重測並分割後，其中系爭1738之3 土地於80年1月間經分割出後，嗣於85年間被徵收，且被徵收之土地作為道路使用等情，雖為兩造所不爭執（見本院卷二第215 頁背面、第237 頁背面）。然系爭土地之上開分割成數筆地號，基本上應僅為地號之變動，分管狀態並無明顯改變，且系爭1738之3 土地既係供道路使用，乃符合徵收前後當時之實際使用情狀，此從徵收後各共有人間，就地上建物占用土地特定範圍之狀態，仍長達逾15年猶維持現況使用而無異議，亦可得佐證。顯見共有人間並無因劃出該部分土地之徵收，而有終止分管之意思，故該徵收對舊分管協議契約應無何影響。另自上述85年被徵收時起，迄被上訴人為相關民刑事訴訟之102 年間之前，系爭1738土地之現實使用情況，並未有任何之調整變動，且在被上訴人為提起上開訴訟前，亦未見任何共有人有聲請分割調解或訴訟之情事，亦可見在經徵收後之各共有人，仍有默示同意繼續維持舊分管協議所示之使用狀態，則基於此項具體存在多年之原因事實，依經驗法則及一般社會通念，自亦得解為彼此間即存有默示同意繼續舊分管協議之效力，即其分管內容仍與上述日據時期所存之舊分管協議內容相同。

2.被上訴人另主張：土地經徵收應可解消分管協議云云，並援引最高法院89年台上字第1147號判決所述「共有人協議分管共有物，如共有人分管之特定部分，因不可歸責於雙方當事人之事由致不能為使用收益，且已不能回復者，依民法第225 條第1 項、第266 條第1 項規定，各共有人即免其提供共有物特定部分予他共有人使用收益之義務，分管契約當然從此歸於消滅」之意旨為據。然系爭1738-3土地於85年間被徵收供作巷道使用，僅為分管標的其中一小部分共有土地被徵收，與被上訴人所援引之上開判決之原因事實，係「分管之該特定部分土地被全部徵收，致分管該特定部分之共有人，全然不能為使用收益」之情形，並不相同，則該判決意旨即非可完全適用於不同情節之本案事實，且若不分情節，只要分管之土地有一部分被徵收，即認分管協議因而消滅，致原先因分管協議而在分管範圍內所興建之建物，均屬無權占有，亦與分管協議之本質並不相符，況本院所認定之舊分管協議，並非僅以日據時期之分管協議為唯一論據，亦包括在徵收後仍有續存之默示分管協議在內。故被上訴人上開有關徵收即解消分管協議效力之論述，尚難為其有利之認定。

3.至系爭1738土地雖經共有人蔡佩蓁另案訴請裁判分割，然尚未經判決，為被上訴人所自陳（見本院卷一第77頁背面），且分管契約於法院分割判決確定前尚未解消，則上訴人等基於舊分管協議而占有系爭土地之特定範圍，自有正當權源。被上訴人雖主張一經共有人提起分割共有物之訴訟，即有解消分管協議之效果云云，然裁判分割之效力，係待判決確定後始發生（民法第824 條之1 第1 項參照），且裁判分割之分割方法，依民法第824 條規定，有原物分割、原物分割與金錢補償併用、變價分割等諸多不同分割方法，裁判分割之結果，亦未必未與分管狀態不符，則在判決確定前，自不宜認分管協議已因部分共有人起訴請求分割，即為解消，以免害及現使用狀態之合法及合理性，此在係由依原分管協議下並未實際占用之共有人（含受讓人）起訴請求時，更可見其妥適性。故被上訴人上開所述，尚難採認。

4.被上訴人為薛禮之曾孫女、薛進興之孫女、薛欽銓之女，並因薛欽銓拋棄對薛進興之繼承，而在就薛進興之遺產為分割協議時，經協議取得系爭1738土地之權利，並係於102 年7月15日始以繼承為原因辦理移轉登記，此有該遺產分割協議書、繼承系統表及土地登記謄本在卷可稽（見原審卷二第25頁至第29頁、卷一第10頁至第17頁）。則其取得系爭1738土地之權利來源，既係因繼承而取得，自受上開舊分管協議之拘束限制，而不得再為相反之主張。

5.又上訴人本於舊分管協議（含部分土地被徵收前後之分管協議），既得為合法占有之權源，已如前述，則其另提出依新分管協議亦得為有權占有之論據部分，本院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。

(三)被上訴人得否請求上訴人拆屋還地，並給付相當租金之不當得利？其金額以若干為適當？被上訴人係以上訴人未經全體共有人同意，無權占有系爭土地，而訴請拆屋還地，並據以請求給付相當租金之不當得利。惟本件既經認定系爭1738土地之原共有人間有舊分管協議存在，並得據為有權占用之依據，且占用範圍亦不以與應有部分換算面積相當為限，已如前述，則上訴人之系爭建物，既係依分管協議之分管範圍占有使用系爭1738土地，被上訴人訴請拆屋還地，即屬無據，其本於相同論述請求上訴人給付相當租金之不當得利部分，亦無所據。

六、綜上所述，上訴人占有系爭1738土地如附圖所示A 、B 部分，既係基於分管契約，自有正當權源，而非無權占有。原審判命上訴人拆除系爭建物、騰空並返還如附圖所示A 、B 部分土地予被上訴人及其他共有人，並應給付不當得利如附表二「給付義務人及請求金額」所示金額，且為附條件假執行之宣告，自有違誤。上訴論旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第五庭