臺灣高等法院 高雄分院107年度重家上更一字第6號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　107年度重家上更一字第6號

上訴人

蔡德欽

訴訟代理人

楊宗翰律師

訴訟代理人

陳妙真律師

訴訟代理人

陳婉瑜律師

訴訟代理人

劉家榮律師

被上訴人

蔡鄞麗華

訴訟代理人

蔡陸弟律師

被上訴人

蔡德誠

訴訟代理人

蕭婉玉

被上訴人

蔡德慧

上列當事人間請求繼續審判事件，上訴人對於中華民國103 年7月28日臺灣屏東地方法院101 年度家續字第1 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件係被上訴人蔡鄞麗華以上訴人蔡德欽及被上訴人蔡德誠、蔡德慧（下稱蔡德誠等2 人）為共同被告，於原審訴請夫妻剩餘財產分配，嗣變更為分割遺產（下稱系爭事件，見原審101 度家訴字第20號民事卷第1 頁、第221 頁、第226 頁），後兩造於民國101 年5 月15日成立之訴訟上和解（下稱系爭和解）。嗣蔡德欽於原審以蔡鄞麗華及蔡德誠等2 人為相對人，以系爭和解有無效及得撤銷之原因請求繼續審判。經原審認兩造就系爭事件所為系爭和解，並無無效及得撤銷之事由，蔡德欽依據民事訴訟法第380 條第2 項規定，請求系爭事件繼續審判，不應准許，判決駁回蔡德欽之請求。蔡德欽不服，以蔡鄞麗華及蔡德誠等2 人為被上訴人提起上訴（即本院103 年度重家上字第7 號民事事件，下稱本院前審），本院前審判決駁回上訴。蔡德欽就本院前審判決提起上訴，經最高法院107 年度台上字第1385號判決廢棄本院前審判決，發回本院。

二、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，並準用民事訴訟法第500 至502 條及506 條之規定，同法第380 條第2 、4 項定有明文。可知請求繼續審判之當事人及其相對人，應為原和解之當事人及其一般繼受人。次按請求分割遺產之訴，訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，原應由同意分割之繼承人起訴，並以反對分割之其他繼承人全體為共同被告，當事人適格始無欠缺。另固有必要共同訴訟，如共同訴訟中之一人或他造請求繼續審判，依民事訴訟法第56條第1 項第1 、2 款規定，其效力及於共同訴訟人之全體，當事人之適格始無欠缺，若當事人適格有欠缺，原告因此即不能得本案之勝訴判決（最高法院47年台上字第73號判例意旨參照），且該訴訟所為之判決，於各共同訴訟人間亦不容岐異。承上所論，蔡鄞麗華以蔡德欽及蔡德誠等2 人所提起系爭事件，核其性質，為固有必要共同訴訟。故此，蔡德欽於原審對系爭和解請求繼續審判，其效力及於同造之共同被告即蔡德誠等2 人，自應以蔡德誠等2 人與蔡德欽為請求繼續審判之一造，以蔡鄞麗華為對造。

三、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條第1 、2 項定有明文。然若第一法院所踐行訴訟程序顯有重大瑕疵，因事關公益，依據民事訟法第197 條第2 項規定不許捨棄責問權，第二審法院仍應依民事訴訟法第451 條第1 項規定為發回之判決，不得由兩造同意由第二審法院自為判決。本件蔡德欽於原審所提起繼續審判之本案訴訟，其效力及於同造之共同被告蔡德誠等2 人，即蔡德誠等2 人應同列為請求人，原審法院誤將蔡德誠等2 人改列為蔡德欽請求繼續審判之對造，則原審所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，且該為訴訟程序之違反乃事涉公益。本院自有將原判決廢棄，並發回原審法院更為裁判之必要。從而，蔡德欽執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院。

四、再按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，為民事訴訟法第478 條第4 項所明定。所謂法律上判斷，乃指直接導致廢棄原判決者而言。查，最高法院廢棄本院前審判決，發回本院更為審理之理由認定：「本件係蔡鄞麗華以蔡德欽及蔡德誠等2 人為共同被告，訴請夫妻剩餘財產分配，嗣變更為分割遺產，於原審提起系爭事件，並成立系爭和解。嗣蔡德欽以蔡鄞麗華及蔡德誠等2 人為相對人，請求繼續審判。」之事實基礎下，說明「系爭事件之訴訟標的對於共同訴訟之各人即兩造全體必須合一確定，則蔡德欽對於系爭和解請求繼續審判，其效力及於同造之共同被告蔡德誠等2 人，應以該2 人為請求繼續審判之一造，以原告蔡鄞麗華為對造。」等語，亦即針對固有必要共同訴訟之訴訟行為效力，已明白揭示其法律意見為「蔡德欽應與蔡德誠等2 人為本件訴訟之請求人，並以蔡鄞麗華為相對人，否則如認上訴人請求繼續審判有理由，應進入本案之辯論及裁判，將造成原、被告當事人地位之混淆。」，依前開規定，本院自應受最高法院107 年度台上字第1358號判決法律上判斷之拘束，並應以之為判決基礎，即依上開最高法院之法律上判斷，認定原審誤將蔡德誠等2 人列為蔡德欽請求繼續審判之對造，於法相悖。蔡鄞麗華援引本院105 年度重家上字第10號、102 年度上字第154 號、100 年度上易字第223 號、96年度家上更㈠字第3 號、臺灣高等法院臺南分院102 年度上易字第247 號、臺灣高等法院臺中分院106 年度上易字第368 號、第205 號判決之另案意見，主張蔡德誠等2 人為已受判決之人，本院應得逕改列為上訴人予以裁判之主張，與最高法院前開法律意見相悖，並無理由，本院無從憑採，併為敘明。

五、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。