臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第二五二號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度上易字第二五二號

上訴人

壬○○

訴訟代理人

顏福松律師

被上訴人

戊○○

訴訟代理人

李文禎律師

訴訟代理人

黃如流律師

被上訴人

丁○○

　　　　　　　　　丙○

　　　　　　　　　甲○○○

　　　　　　　　　辛○○

　　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　　庚○○　　　住台北縣樹林市○○路四六四巷二七號五樓

當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月八日臺灣高雄地方

法院九十年度訴字第一一六八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月四日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人丁○○、丙○、甲○○○、辛○○、乙○○、己○○、庚○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：坐落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五之二地號土地，為上訴人所有，遭被上訴人無權占有並於該土地搭蓋違章建築（下稱系爭建物），如附圖一所示使用迄今已有二十餘年，經上訴人以存證信函通知其無權占有之事實請求搬離，詎被上訴人均置之不理。查上訴人與被上訴人間並無任何法律關係，且上訴人之被繼承人蕭鴻德與被上訴人間亦無任何法律關係，被上訴人無故占用上訴人土地，並在其上建屋居住，顯已侵害上訴人之所有權，爰依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人拆屋還地。又被上訴人自二十餘年前即無權占有並使用系爭土地獲有利益，致上訴人受有損失，依土地法第一０五條準用第九十七條之規定，系爭土地申報地價（每平方公尺為新台幣（下同）一九二０元，面積為五十九平方公尺，以年息百分之十計算五年相當租金之不當得利為五萬六千六百四十元。爰求為判決：㈠被上訴人應將坐落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段第一０五五之二地號上如附圖一所示虛線部分面積０．００四０公頃之地上建物拆除，將上開地號面積０．００五九公頃土地全部返還上訴人。㈡被上訴人應連帶給付上訴人五萬六千六百四十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人戊○○則以：坐落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四、一０五四之

一、一０五四之二、一０五四之三地號土地原均屬被上訴人之母陳梅所有，嗣於六十七年間陳梅擬將一０五四、一０五四之一地號土地出售，為求地形完整，並與道路連接，陳梅乃將一０五四之三地號土地與上訴人之父蕭鴻德所有同段一０

五五、一０五五之一、一０五五之二地號土地交換，並將交換所得之一０五五、一０五五－一號土地出售予訴外人洪自強及賴證元（原名賴進香），其中一０五

五、一０五五之一地號土地係由蕭鴻德直接移轉登記予訴外人洪自強及賴證元，（陳梅所有之一０五四－三號亦已依約移轉登記予蕭鴻德），至系爭一０五五－二號土地已由陳梅使用中，係鄰居，故未一併辦理移轉登記，因此被上訴人占有系爭一０五五之二地號土地即非無權占有，上訴人請求拆屋還地及返還不當得利，為無理由，資為抗辯。

四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將坐落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五之二號土地上如附圖一所示虛線部分面積０．００四０公頃之地上建物拆除，將上開地號面積０．００五九公頃土地全部返還上訴人。㈢被上訴人應連帶給付上訴人五萬六千六百四十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。

五、查被上訴人之母陳梅將其所有坐落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四之三號土地於六十七年十二月十三日移轉登記予上訴人之父蕭鴻德。上訴人之父蕭鴻德亦於同年十一月三日將其所有坐落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五、一０五五之一地號土地分別移轉登記予訴外人洪自強、賴證元（原名賴進香），而被上訴人（及陳梅自六十七年間起）占有使用系爭之高雄縣鳳山市○○段牛寮小段第一０五五之二號土地迄今及陳梅、蕭鴻德分別於八十九年八月一日、同年月廿九日死亡之事實，已據上訴人提出土地登記謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人占有使用系爭土地係無權占有，被上訴人則否認之，並辯稱其母陳梅將一０五四之三地號土地一筆與上訴人之父蕭鴻德所有之一０五五、一０五五之一、一０五五之二地號土地三筆交換，僅一０五五之二號土地尚未辦理移轉登記，被上訴人占有使用之一０五五之二地號土地即非無權占有云云。是以本件之爭執要點厥為被上訴人占有使用系爭土地是否無權占有﹖

六、查，據被上訴人聲請傳訊之證人賴證元在原審結證稱：「（問：是否曾向陳梅買過土地，過程為何﹖）總共向陳梅買一塊土地，共二個地號，一筆是蕭鴻德的，當初土地是登記蕭鴻德的名字。蕭鴻德說他的土地和陳梅交換過，是蕭鴻德拿資料給我登記，但是土地價金是給陳梅，蕭鴻德的土地是一○五五地號，陳梅的是一○五四地號，兩筆總共一○○坪。蕭鴻德說土地是和陳梅換的，但是換哪一塊不太清楚。土地是在六十七年買的。」、「（問：所購買的是何筆土地？提出地籍圖）指出路邊一○五五之一是蕭鴻德的，陳梅的是一○五四。」等語（原審卷第一百七十一頁言詞辯論筆錄），依上開證述足認證人賴證元於六十七年間並非向上訴人之父蕭鴻德購買高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五之一地號土地，而係向被上訴人之母陳梅購買，而由蕭鴻德直接移轉上開土地所有權予賴證元，蕭鴻德於陳梅與賴證元之土地買賣法律關係中，並非當事人，僅係第三人清償他人債務，而蕭鴻德之所以願意替陳梅清償移轉土地之債務，係因蕭鴻德與陳梅間已有土地互易之法律關係，此參酌陳梅所有之高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四之三地號土地於當時移轉土地所有權予蕭鴻德，益足證明，雖土地移轉原因登記為買賣，惟倘若確為買賣，蕭鴻德業已給付價金予陳梅，何以須移轉自己所有之土地予第三人而替陳梅清償債務，顯非事理之平，此外復有證人陳朝木在原審結證稱：「我認識陳梅及蕭鴻德，以前是世居鄰居。陳梅賣土地的事情我知道，大約是民國六十餘年的事。陳梅共有土地三筆，賣出二筆土地，應該出賣她自己所有權的土地。六十餘年時，陳梅來串門子時說過她的土地重劃後跑過去，後來看到蕭鴻德圍圍牆，我問陳梅地不是你們的嗎﹖陳梅說土地換好了；至於換何筆土地我並不清楚。」（原審卷第一九四頁）。至於陳梅以高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四之三地號土地交換蕭鴻德所有何地號之土地，被上訴人先後雖有不同之陳述，惟最後主張係以以上開土地交換蕭鴻德所有高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五、一０五五之一、一０五五之二地號土地，而證人張勇在原審證述：「（問：是否記得曾經仲介過陳梅之土地買賣，過程為何？）有。當初移轉之土地中有一塊是陳梅的，陳梅是和他的兒子一同來的。陳梅的土地是移轉給洪自強、賴進香、蕭鴻德。印象中是交換土地，陳梅的是在後面，蕭鴻德的在前面，成不規則的程度，要割成一塊一塊。洪自強和賴進香向陳梅買，但他們是割成一百坪，陳梅的土地不足一百坪，要配合蕭鴻德的部分。陳梅有和蕭鴻德說好割成直線，陳梅登記給買方，蕭鴻德也登記給買方。」、「（提示地籍圖，交換的是哪一塊土地？）陳梅的這塊（一０五四－三）土地已登記給蕭鴻德，地籍圖所割的這塊（一０五五－二）未登記，是陳梅的兒子，我們叫「水雷」的說都是鄰居才沒有登記。經過二十多年後調我來，我去地政事務所查是否我承辦的，時間太久保存年限已過。是一○五四之三換一○五五之二，有約定蕭鴻德直接將土地移轉給買受人。」、「（問：是否為一○五四之三換一○五五之二，為何要交換？）是整筆的，那兩塊是直接登記給買受人，但錢是陳梅收的，當時是講好交換土地；但陳梅那段沒有登記，陳梅有登記給蕭鴻德。那兩塊是直接登記，因為契約有寫約一百坪。」、「是以一○五四之三換三筆土地。」「蕭鴻德為何要以較大土地交換陳梅較小土地並不清楚。」陳梅那塊登記給蕭鴻德，蕭鴻德那塊登記給陳梅，他們私下的約定不了解。」等語（原審卷第二四三頁至第二四五頁）。證人張勇於原審雖證稱是辦陳梅與蕭鴻德共有土地分割云云，惟其於本院就陳梅、蕭鴻德二人有無共有土地乙節，更正述明：「當時兩人沒有共有土地，原審筆錄記載我陳述『共有』，是否如此，我記不得了。」並結證稱：「（陳梅、蕭鴻德）他們二人及陳梅的兒子『水雷』（即丁○○）三個人到我代書事務所，委託我辦理土地分割及土地買賣的登記事宜。當時是因為洪自強、賴進香要向陳梅買土地各一百坪，陳梅的土地沒有面臨道路，要經過蕭鴻德的土地才能到達馬路，蕭鴻德、陳梅他們都是在外面協調好了，到我代書事務所直接就說要辦理分割，分成四塊，洪自強與賴進香二人所買受的各一百坪土地中都有包括陳梅、蕭鴻德的土地在內，因此，蕭鴻德、陳梅的土地有交換。陳梅的五甲段牛寮小段一０五四之二一筆土地交換蕭鴻德的同段牛寮小段一０五五、一０五五之一、一０五五之二等三筆土地。陳梅有將一０五四之三土地移轉給蕭鴻德。蕭鴻德有將一０

五五、一０五五之一土地移轉給買受人洪自強、賴進香，一０五五之二土地沒有移轉。當初我身為代書，我有建議他們將三筆土地一起過戶，但是陳梅的兒子「水雷」表示，因為鄰居的關係，一０五五之二土地暫時不辦理過戶沒有關係。所以，我就沒有替他們辦理該筆土地的移轉登記。當時，陳梅、蕭鴻德都有聽到『水雷』說這些話，所以，才沒有辦理移轉登記。所以，雙方蓋章同意我只辦理一０五五、一０五五之一土地移轉給洪自強、賴進香，還有陳梅的一０五四之三土地也移轉給蕭鴻德。」「（問：一０五五是否在六十七年間才辦理分割成一０五五之一、一０五五之二、一０五五等三筆土地﹖）因為陳梅、蕭鴻德拿權狀出來要辦理分割，分割後，有申請地籍圖出來看，由他們指定哪筆要過戶給誰。」「（問：陳梅與蕭鴻德交換土地，究竟有無包括地號一０五五之二土地在內﹖）絕對有。」（本院卷第四六頁至第四九頁）。被上訴人丁○○（即「水雷」）於本院亦陳明：「（問：對於證人張勇於本院九十二年十月八日證述：『當時我建議將交換來的三筆土地一起過戶，但是「水雷」說，因為鄰居的關係，一０五五之二暫時不辦理過戶沒關係』，有何意見﹖）是的，我確實有這麼說，因為交換來的三筆土地，有其中二筆是賣給洪自強與賴進香，先登記給他們二人，至於一０五五之二土地，因為土地上面在五十幾年交換土地後陳梅已經蓋上房屋了，所以，不必急著登記。假使，將來該土地要賣就由蕭鴻德直接移轉給向我們買土地的人就好了，不必多一次移轉手續。」「一０五五之二土地目前是我們在使用，是向蕭鴻德交換得來的。交換土地時是在民國五十幾年，我民國三十六年出生，當時我十幾歲，交換完畢後為何不登記，我並不清楚。」「（提示原審卷第一九八頁切結書，問：這張切結書是否你所寫﹖）是的。」「問：寫切結書時，土地是否已經交換﹖）當時已經交換完畢，交換土地是在民國五十幾年間，一０五四之三的土地原本是陳梅的土地，寫切結書時，因為蕭鴻德恐怕陳梅的房屋及雞舍部分佔用到他所交換得到的一０五四之三號土地，所以，才要求該份切結書給他，否則，他不肯交換移轉登記。」「（問：陳梅的房屋及雞舍大部分位於何地號上﹖）陳梅的房屋及雞舍一直蓋在一０五四之二地號上面並沒有變更過，該一０五四之二本來就是陳梅所有。陳梅於三年前過世，該土地就移轉登記給我胞弟乙○○名下繼承。」「問：依切結書所載，『鑑定時，發現具切結書人房屋與雞舍均部分佔用蕭先生之土地』為何要這樣記載﹖）因為交換土地移轉登記時，蕭鴻德懷疑一０五四之二土地上述的房屋及雞舍有佔用到地號一０五四之三土地，所以才要求我出具切結書並記載如將來重測時，證明確有侵占到他的土地就要拆除地上物，交還給蕭鴻德。」「（問：該切結書上『交換土地』是何意﹖）該「換」是「還」的誤寫，應該寫交還土地才對。」（本院卷第一０四頁至第一０七頁）。由以上證人張勇、陳朝木、賴證元之證言與被上訴人丁○○所述均相符合，堪認被上訴人主張其所占有使用之一０五五之二地號土地係其母陳梅與上訴人之父蕭鴻德交換土地而得來云云，尚非無據。又被上訴人被上訴人所占用高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五之二地號土地，並於該土地上興建門牌號碼高雄縣鳳山市○○路四巷十三號房屋與上訴人所有磚造平房（同巷十二號）相鄰，並有小水溝為界，而上訴人之父蕭鴻德生前即居住於高雄縣鳳山市○○路四巷十二號，而於八十九年八月二十九日死亡，此有戶籍謄本一份在原審卷可憑，衡諸常情，若被上訴人之陳梅確實無權占有系爭高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五之二地號土地並興建房屋，且所占面積匪少，何以相鄰之上訴人之父蕭鴻德生前均未對之提出訴訟，且觀上訴人所提之切結書內容：「具切結書人陳梅與蕭鴻德係鄰邊於目前土地鑑定時發現具切結書人房屋與雞舍均部分佔用蕭先生之土地如將來重測時證實確有侵佔者願意無條件拆除地上物交換土地，恐口無憑之此切結書為憑」，應可認蕭鴻德對於己身之權利十分重視，而被上訴人之母陳梅若真有無權占有蕭鴻德之土地，蕭鴻德自得本於該切結書之內容或本於所有權得行使之權利向被上訴人之母陳梅主張拆屋還地，然蕭鴻德均未主張權利遭侵害，非情理之常。再上訴人稱一０五五、一０五五之一、一０五五之二地號土地三筆均靠路邊，且面積大於一０五四之三地號土地，交換土地，不可能包括一０五五之二地號土地在內云云，惟查依登記謄本記載一０五五、一０五五之一、一０五五之二等三筆土地面積合計一八六平方公尺固大於一０五四之三地號土地之一二八平方公尺，且均鄰道路，但依附圖二之地籍圖所示，該三筆土地形狀狹長，縱深過短，甚難使用，而且其中一０五五、一０五五之一等二筆土地未與上訴人之父蕭鴻德所有一０五五之三地號，土地相接，一０五九地號土地為訴外人蕭冬榮所有，不利使用，反之，被上訴人之母陳梅所有之一０五四之三地號土地形狀完整，且與一０五五之三地號土地（九十年六月已合併於一０五四之三地號土地）連接，可共同規劃利用，陳梅所有之一０五四之二地號土地亦可經交換而來之一０五五之二地號土地通行至道路，是蕭鴻德以一０五五、一０五五之一、一０五五之二等三筆土地與陳梅之一０五四之三地號土地交換，合乎一般常理。又證人張勇證稱陳梅、蕭鴻德、丁○○於六十七年到其事務所委託其辦理分割移轉時，雖稱「他們都是在外面協調好了」等語，但並未言明他們何時在外面協調好了，與丁○○稱陳梅、蕭鴻德早在五十幾年即有交易土地之約定，而至六十七年間因出賣土地予他人才一併辦移轉登記之陳述，並無矛盾。上訴人以此指摘，否認交換土地，尚無可取。

七、綜上所述，應可認被上訴人之母陳梅應有以高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四之三地號土地交換上訴人之父蕭鴻德所有高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五

五、一０五五之一、一０五五之二地號土地，被上訴人之母陳梅與上訴人之父蕭鴻德既有互易之法律關係，依民法第一千一百四十八條規定兩造即須繼受此一法律關係，從而互易之法律關係於兩造間仍繼續存在，被上訴人即得本於該互易之法律關係對上訴人主張有權占有，上訴人依民法七百六十七條請求上訴人返還系爭土地並拆除地上物，即無理由。又被上訴人使用系爭土地係本於與上訴人間之互易之法律關係，即有法律上之原因，故上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人五萬六千六百四十元及年息百分之五計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。

民事第三庭~B1審判長法官　張國彬~B2法官　鄭月霞~B3法官　黃清江

~B法院書記官　郭榮芳ＡＫ