臺灣高等法院 高雄分院93年度上字第77號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　93年度上字第77號

上訴人

屏東縣高樹鄉公所

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

孔福平律師

被上訴人

葉坤銀即金威土木包工業

訴訟代理人

陳世明律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國93年3 月10日臺灣屏東地方法院92年度訴字第606 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於94年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國89年12月4 日與上訴人簽約承攬「紅橋溪清理工程」、「拐子溪清理工程」、「埔羌溪清理工程」等三項工程（下合稱系爭承攬契約），已分別於90年1 月9 日及18日完成驗收，工程款分別為新台幣（下同）45萬9,000 元、57萬3,000 元及76萬300 元，合計179 萬2,300 元，經向上訴人催討均未獲給付。爰依承攬契約之法律關係，聲明求為命上訴人給付179 萬2,300 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。而於本院審理中則為訴之變更，主張因上訴人已給付遲延而以94年3 月11日之書狀送達為解除契約之意思表示，並本於民法第259 條第1 項第3 款及第179 條規定，聲明請求判命上訴人返還所受領勞務之價額即工程款179 萬2,300 元。

二、上訴人則以：伊對簽約、結算驗收之文書及被上訴人請求之工程款金額雖不爭執，但被上訴人並未依原設計圖施工，亦未經驗收，且就工程瑕疵部分，經伊書面通知仍未改善，伊自得拒絕給付；又上開工程為承攬性質，被上訴人之請求權亦已逾2 年時效而消滅，且縱認伊有給付義務，因被上訴人於施工中有盜採砂石情事，致伊受有高於工程款之損害，伊亦得以該侵權行為或不當得利之債權為抵銷；另伊亦不同意被上訴人為訴之變更等語，資為抗辯。經原審為其全部敗訴之判決後，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造爭執及不爭執事項：

㈠不爭執事項：

⑴兩造間就紅橋溪清理工程、拐子溪清理工程、埔羌溪清理工程訂有承攬契約，分別於90年1 月9 日及18日完成驗收，工程款分別為45萬9,000 元、57萬3,000 元及76萬300 元，合計179 萬2,300 元，被上訴人均尚未給付，有各該工程契約、工程驗收記錄報告表及工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷㈠第8 ～14、89～157頁 ，卷㈡第1 ～163 頁）。

⑵被上訴人於承攬上開工程期間因盜採採石，經依竊盜罪判處有期徒刑2 年確定，有本院依職權調取之本院91年度上易字第1622號刑事偵審全卷可稽。

㈡爭執事項：

⑴被上訴人得否為訴之變更。

⑵請求權時效消滅後得否解除契約。

⑶被上訴人之請求權時效是否消滅。

⑷上訴人是否有抵銷債權存在。

四、被上訴人得否為訴之變更。

㈠按因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，於第二審仍得不經他造之同意而為訴之變更，此從民事訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第4 款規定觀之即明。本件被上訴人於原審係本於兩造間所訂立之系爭承攬契約，請求給付承攬報酬，而於本院審理中則以書狀之送達為解約之意思表示後，改依民法第259 條第1 項第3 款及第179 條規定為請求，因承攬契約經解約後，承攬人已不得本於承攬契約請求給付報酬，而應適用民法第259 條解約後之法律效果或同法第179條不當得利之規定，則承攬人於契約解除後，其原請求給付之原因事實既有部分之變更，且依原訴訟標的所據實體法上之請求權亦不相同（民事訴訟法第244 條第1 項第2 款參照），而此項情事之變更既係於訴訟中所發生，若不准予變更，不僅與當事人請求法院裁判之本旨相違，亦無從達到紛爭一次解決之訴訟經濟目的，況此項變更所據之情事，係根基於原起訴之原因事實所衍生，自與上開條款規定之意旨相符，上訴人雖不同意，本院認仍應予以准許。

㈡至被上訴人在上訴時始主張契約已解除，此固為新攻擊方法，而應受民事訴訟法第447 條規定之限制，但解除權之行使，則屬實體法上之權利，當事人此項實體上權利之行使，既不受訴訟法之規範，自得依其自由意思隨時為之，而其行使後既可變原有之法律效果，且此項變更後之事實，又係於原審言詞辯論終結後所發生，亦符合上開條文第1 項第2 款之要件，應得准許；又本件被上訴人主張上訴人於契約解除後所應償還之金額，雖與原起訴時之金額相同，而在聲明之形式上同屬金錢給付，但其實質內容一為承攬報酬，一為因無從返還所受領勞務而替代為金錢給付之價額，仍不相同，均併予說明。

五、請求權時效消滅後得否解除契約。

㈠按債權人基於法律規定有數項權利可供行使時，除有法律之規定外，應有其選擇行使何項權利之自由，債務人並無強制債權人應就某權利先為行使之權限；而於債務人於給付遲延時，債權人得基於契約請求債務人履行給付，亦得主張解除契約而請求回復原狀，此兩項權利並無何者應先行使之限制，債權人得自由選擇行使，就此而言，本件被上訴人認上訴人於驗收完成後，就承攬報酬有給付遲延時，其得自由行使報酬請求權或契約解除權，於法並無不合。

㈡惟承攬人在其報酬請求權時效消滅後，定作人尚未為時效完成之抗辯前，得否以定作人給付報酬遲延為由解除契約，法律雖無明文規定，然我國民法就時效完成後之效果，採抗辯權發生主義，亦即時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之權利，而非使債權人之債權或請求權歸於消滅（民法第144 條第1項 參照），故債務人於時效消滅後之拒絕給付，性質上為消極抗辯之態樣，債務人既無從藉由提起確認債權或請求權不存在之訴訟以資救濟，如債權人未行使其請求權時，債務人就該抗辯權雖無積極主動行使之途徑，但此並非謂債務人之抗辯權尚未發生，僅係其尚無行使之必要，法律上亦不強求其應積極行使而已，故而，債務人僅需在債權人行使其請求權時，為時效消滅之抗辯即可免除其給付義務，此時，若允許債權人在其請求權時效消滅後，債務人未為時效完成之抗辯前，仍得行使其解除權，則無異使債務人喪失其時效消滅後得拒絕給付之權利，甚而強迫其應於時效完成後，不待債權人之請求，即應先行為拒絕給付之主張，藉使自己免除因給付遲延而受有解約之不利益，此顯與我國就時效消滅所採行消極拒絕給付而非積極權利消滅之立法意旨相違背。再者，時效制度本在於對不行使其權利者所為之不利益歸屬，而使時效消滅後之法律狀態得以維持安定，則若允許請求權時效已經完成而有不應再受保護之債權人，仍得藉由行使解除權而變更此時效消滅後之法律狀態，則時效消滅制度將失其存在之實益，形成法律本應保障之債務人因而無從受有保護，而法律本不欲保障之債權人卻可藉此規避其不利之效果，當非法律選擇之價值判斷所在，故在契約解除權並無明文規定其行使期限之情形，該解除權之行使即應受有相同於請求權時效期間之限制，在請求權時效消滅後即不得為解除權之行使，以維持當事人間權利義務之衡平。

㈢被上訴人雖主張債務人於時效消滅後在未為時效完成拒絕給付之抗辯前，仍處於給付遲延之狀態，而應負給付遲延之責任，且若債權人已為催告，債務人即有機會可行使其抗辯權，則其未為行使所造成之不利益，應由其承擔，並無保障不周之情事，況若債權人並不行使請求權時，債務人抗辯權並不發生，以尚未發生之抗辯權，而限制債權人本即可行使之解除權，並不合理，故其解約應合法等語。惟查，債務人於時效消滅後，依法即已取得可拒絕給付之權利，並非於債權人行使其請求權時始為發生，債權人行使其請求權僅為促使債務人是否發動其抗辯權之前提要件而已，債務人仍得選擇不行使其時效消滅之抗辯權而為給付，或因法律規定而喪失其抗辯權（民法第144 條第2 項及最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照)， 故被上訴人主張此時抗辯權尚未發生，不得以未發生之權利限制已發生之解除權，即有誤解。又債務人於時效消滅後既已取得拒絕給付之抗辯權，且經催告後即有機會可行使抗辯權，則將未行使所造成之不利益由其承擔，固非全無所據，然現行民法第144 條僅規定於時效消滅後不得以不知時效為由，請求返還已為或承諾之給付，並未規定於知悉可行使抗辯權後應行使之期限，故債務人之抗辯權並不因知悉可行使而不行使即喪失，被上訴人此項論據，自不足採。再者，抗辯權在未經行使前，固不得謂請求權已消滅，但此僅為抗辯權與請求權為相互消長之結果，亦即行使抗辯權則請求權不得行使，未行使抗辯權則請求權仍未消滅，故在法律價值之判斷上，仍屬衡平，就此而言，最高法院29年上字第1195號判例意⑵所稱「消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅」之意旨，即可贊成，且時效消滅前，債權人可自由選擇其請求權或解除權，於法亦無違背，然若於時效消滅後，在請求權與抗辯權兩者相互消長之衡平基礎上，另使債權人仍得選擇行使其解除權，將破壞此權利義務之衡平狀態，明顯增加債權人之保障，而使債務人承擔此不利益，將使時效制度形同虛設，業如前所述，已逾本院所稱法律選擇價值判斷之界限，故就時效消滅後，債權人應不得再行使解除權，始為正當，被上訴人稱其於上訴人在未行使時效消滅抗辯權前之給付遲延狀態，可為解除契約，並不足採。

六、被上訴人之請求權時效是否消滅。

㈠按「技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。」民法第127 條第7 款定有明文。經查，系爭契約之性質為承攬，報酬請求權之給付時點依契約約定為驗收後即行給付，而本件驗收時點依照工程結算書所載，分別為90年1 月9 日及1 月18日，起訴時點為92年9 月18日，為兩造所不爭執（見本院卷第110 ～112 頁），且有系爭承攬契約、工程驗收記錄報告表、結算驗收證明書及起訴狀在卷可稽（見原審卷㈠第3 ～6 、8 ～14、92頁，卷㈡第4 、73頁），而被上訴人於上訴人否認起訴前6 個月曾為請求後，亦陳稱並無書面資料可資證明有中斷時效之事由，則有關被上訴人得請求報酬之時效，依契約所定，應分別自90年1 月9 日及1 月18日起算，至92年1 月9 日及1 月18日，即已滿2 年之時效期間而消滅，而上訴人起訴時之92年9 月18日，則係在時效消滅之後。

七、本件上訴人係於94年3 月15日為時效消滅之抗辯，於同日送達被上訴人，而被上訴人則係於同年月11日為解除契約，於同日送達上訴人訴訟代理人，同月14日送達上訴人，有兩造所分別提出之書狀在卷可稽（見本院卷第114 、117 、123、124 頁），就其時間點觀之，被上訴人顯係預慮上訴人可能為時效消滅之抗辯後，先行於該抗辯權行使前為解約，並藉以免除時效消滅之不利益，然其解除權既係在時效消滅後始為行使，依上開論據，其行使並不合法，自不發生解約之效力。

八、綜上所述，被上訴人之解約應不合法，則其主張於解約後，本於民法第259 條第1 項第3 款及第179 條規定，請求被上訴人返還所受領勞務之價額即工程款179 萬2,300 元，即無理由，應予駁回。又因被上訴人既已合法為訴之變更，其原訴即可為已因撤回而終結，本院僅就變更後之新訴為裁判，縱被上訴人之請求為無理由，仍不須廢棄原判決之諭知；至原訴之訴訟費用，參酌民事訴訟法第83條第1 項前段、263條前段規定，應被上訴人負擔。另被上訴人之請求既無理由，則有關上訴人抵銷之抗辯部分，即與判決結果不生影響，本院不再為審酌認定，均併予說明。

九、據上論結：本件被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。