臺灣高等法院 高雄分院96年度上字第33號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　96年度上字第33號

上訴人

福全船務代理股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

邱明政律師

被上訴人

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國95年12月15日臺灣高雄地方法院95年度訴字第193 號第一審判決提起上訴，本院於96年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠上訴人之前身惠龍船務代理有限公司（下稱惠龍公司）曾於民國73年間向被上訴人借款新臺幣（下同）160 萬元（下稱系爭債務），嗣於同年11月間，被上訴人以上訴人未清償系爭債務為由，向台灣高雄地方法院聲請核發支付命令（下稱系爭支付命令），經台灣高雄地方法院以73年促字第11637號核發支付命令後，於73年12月22日以惠龍公司未於法定期間內異議為由，核發支付命令確定證明書。被上訴人並以該確定之支付命令（下稱系爭執行名義）聲請強制執行，經台灣高雄地方法院以執行無效果核發74年度35170 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在卷。被上訴人又於94年11月21日以系爭債權憑證為執行名義，聲請對上訴人財產為強制執行，經台灣高雄地方法院民事執行處以94年度執字第62221 號核發扣押命令，並於94年11月30日，扣押上訴人設於被上訴人高雄分公司存款帳戶內之存款美金15萬409.86元，並於94年12月19日核發收取命令，收取上訴人前開存款497 萬144 元，經上訴人聲明異議後，始於94年12月29日，以計算錯誤為由退還上訴人69萬1243元，上訴人實際被執行427 萬8901元。

㈡系爭執行名義未合法成立：惠龍公司早於74年1 月14日已全面改組為上訴人，上訴人改組後即未再向被上訴人借貸任何款項。而系爭支付命令僅向連帶保證人即惠龍公司法定代理人洪高山為送達，並未送達予主債務人惠龍公司，顯屬不合法，是該支付命令應未確定，則系爭執行名義自尚未合法成立，從而被上訴人即不得據此執行上訴人存款債權。

㈢系爭債權早已罹於時效而消滅：惠龍公司於74年1 月14日以後即已改組為上訴人，負責人亦由洪高山變更為葉西卿，且住所並已遷移至高雄市鹽埕區○○○路128 號5 樓，而洪高山亦於75年7 月10日死亡。被上訴人於74年間起聲請對上訴人強制執行之文書均僅對與上訴人無關之洪高山為送達，且20餘年期間亦未對上訴人為任何請求或通知，是系爭借款債權之請求權早已罹於消滅時效而消滅。又縱認系爭借款債權仍未罹於消滅時效，因系爭借款債權實為7 筆借款之總和，其中6 筆共計80萬元為財團法人中小企業信用保證基金（下稱信保基金）擔保之借款，該部分被上訴人早已於77年6 月7 日自信保基金受償，被上訴人並於77年12月31日收回票款獲償，另1 筆為以連帶債務人洪高山、潘素貞所有不動產擔保之借款，亦經拍賣擔保物而部分受償，是上訴人對於被上訴人之債權額亦僅存5 萬7058元。

㈣又縱使系爭借款債權之請求權仍未罹於時效而消滅，且被上訴人仍得向上訴人請求已經信保基金代償之款項，則依被上訴人自認系爭借款債權迄77年12月31日止本金為141 萬5237元，及利息、違約金適用短期消滅時效之規定，被上訴人亦僅能自94年11月18日回溯5 年計收，則被上訴人得請求利息為70萬7619元，違約金為13萬4447元，與本金合計共225 萬7303元，是被上訴人取上訴人存款債權所得之427 萬8901元中，應退還上訴人202萬1598 元 。

㈤系爭執行名義既未成立，且系爭借款債權已罹於時效，則被上訴人強制執行上訴人存款而受償427 萬8901元，即屬無法律上之原因而受有利益，爰依不當得利法律關係請求被上訴人返還上開利益。又被上訴人明知系爭執行名義未有效成立，且系爭債務早罹於時效，仍故意於取得債權憑證20逾年後才執行上訴人存款債權，及縱認執行名義已成立及系爭借款債權未罹於時效，被上訴人亦明知其已受清償大部分欠款，然被上訴人仍執行上訴人之全部存款亦屬不當，是被上訴人顯屬故意侵害上訴人債權及商譽，爰依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償上訴人公司所受之損害。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人435 萬5008元，及自94年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人應給付上訴人118 萬3791元，及自94年12月29日起算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人317 萬1217元，及自94年12月29日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠系爭支付命令已合法送達：依民法第127條第1 項及第136條規定，對於無訴訟能力之法人送達者，應向法定代理人為之，如已送達於法定代理人之住居所、事務所及營業所，自生送達之效力。本件惠龍公司為無訴訟能力之公司法人，是73年11月17日之支付命令已送達予惠龍公司法定代理人洪高山，而生合法送達之效力，且惠龍公司既未於法定期間內聲明異議，已於73年12月15日確定，並經法院於73年12月22日核發支付命令確定證明書在案。

㈡系爭借款債權未罹於消滅時效：被上訴人就系爭借款債權於73年12月23日取得支付命令及支付命令確定證明書後，分別於74年3 月15日、89年7 月17日及94年2 月4 日聲請強制執行並換發債權憑證。因此，被上訴人聲請強制執行已生中斷時效之效力，上訴人主張被上訴人之請求權已罹於時效並無理由。

㈢系爭借款債權包括本金、利息及違約金部分，至94年11月28日止，未受清償金額為309 萬5110元，被上訴人強制執行上訴人存款債權所得金額為427 萬8901元，是僅需退還上訴人118 萬3791元。為此請求駁回上訴人之訴。於本院聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。㈡若受不利益之判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠惠龍公司曾於73年間向被上訴人借款160 萬元，嗣被上訴人以惠龍公司未清償系爭借款為由向台灣高雄地方法院聲請核發支付命令，經台灣高雄地方法院以73年促字第11637 號核發系爭支付命令，該支付命令於台灣高雄地方法院核發支付命令確定證明書後，被上訴人於74年3 月15日間據以向台灣高雄地方法院聲請強制執行（74年執字第35170 號），嗣經台灣高雄地方法院以執行無效果而核發債權憑證。後被上訴人又於75年間聲請拍賣系爭債務連帶保證人洪高山及潘素貞所提供之抵押物（75年執字第8339號），於77年間獲分配部份金額；再於89年7 月17日（89年執字第24651 號）、94年間（94年執字第7995號）向台灣高雄地方法院聲請對惠龍公司之財產強制執行，經執行無效果，94年11月21日被上訴人又向台灣高雄地方法院聲請對上訴人財產為強制執行（94年執字第62221 號），執行結果共收取上訴人於被上訴人高雄分公司帳戶內美金存款共新台幣427 萬8901元。

㈡上訴人公司最初為惠龍船務代理有限公司，於74年1 月14日變更公司登記，公司名稱改為福全船務代理有限公司，公司地址並變更為高雄市鹽埕區○○○路128 號5 樓，嗣於88年1 月27日變更組織為股份有限公司。

㈢系爭借款債權乃7 筆借款之總和，其中1 筆80萬元部分係抵押借款，另6 筆共80萬元則為信保基金所擔保之借款。就80萬元抵押借款部分，被上訴人於77年3 月5 日因拍賣連帶保證人洪高山及洪素貞所有之不動產，於扣除執行費用後獲償64萬5986元；就信保基金擔保之借款80萬元部分，被上訴人曾於77年6 月7 日自信保基金受償66萬2280元，另被上訴人於77年12月31日自應收票款收回29萬9414元。

㈣倘如被上訴人抗辯均有理由，即系爭支付命令有效成立，系爭借款債權之請求權未罹於時效，且被上訴人得就已經信保基金代償之款項向上訴人求償，另系爭借款債權之利息、違約金請求權得自89年7 月17日回溯5 年計收，上訴人所積欠被上訴人借款，扣除77年3 月15日拍賣連帶保證人洪高山及潘素貞所有之不動產，及77年12月31日收回應收票款所得後，至94年11月28日止，仍積欠被上訴人本金加計84年7 月19日起算之利息及違約金後共計309 萬5110元，是被上訴人所溢收即應退還上訴人之金額應為118萬3791元。

㈤惠龍船務代理有限公司於74年1 月14日變更公司登記，公司名稱改為福全船務代理有限公司，公司法定代理人變更為葉西卿。惠龍公司之法定代理人洪高山於75年7 月10日死亡。

㈥77年間被上訴人並未對上訴人或惠龍公司聲請強制執行。

四、就本件爭點，本院分別判斷如下：

㈠系爭支付命令是否有合法送達？按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之；送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。民事訴訟法第127 條第1 項、136 條第1 項定有明文。經查，於73年11月19日核發73年度促字第1136號支付命令，兩造均不爭執該支付命令已送達於洪高山，而洪高山為當時惠龍公司之負責人一節，原審法院亦有向高雄市政府調取之上訴人公司歷次變更登記資料（原審卷第56、57頁）可證，按公司之負責人，對外即有代表公司之權限，依前揭法規，即得為公司收受送達之文書，是縱使洪高山亦為系爭債務之連帶保證人，亦不妨害其居於被上訴人公司法定代理人身分為被上訴人公司收受送達之權；又按主張有利於己之事實者，應就該事實存在負舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文，被上訴人聲請核發系爭支付命令相關卷證資料，固已逾保存期限而按規定銷毀之事實，有原審調卷單乙份足資證明（見原審卷第80頁），惟系爭支付命令確定證明書上既已清楚載明：系爭支付命令已於73年12月15日確定之文字（原審卷第90頁），自足推認惠龍公司未於系爭支付命令合法送達後20日內異議，執行名義已有效成立，上訴人對於系爭支付命令有何其他未合法送達情事，又無法舉證以實其說，是本件上訴人辯稱系爭支付命令未合法送達云云，顯屬無據，自不足採。

㈡本件系爭債務消滅時效是否已經消滅？

⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算；又消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，民法第125 條前段、第137 條第2 項、第129 條第1 項第3 款、第2 項第5 款分別定有明文。次按民法第129 條將請求與起訴併列為消滅時效中斷之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為，最高法院著有71年台上字第1788號判例可資參照。又民法第129 條第1 項1 項第1 款所稱之請求，並無需何種之方式，祇須債權人對債務人發表請求履行債務之意思，即為已足。故債權人聲請法院強制執行者，其聲請狀或其他執行法院所發令債務人履行債務之文書，經送達於債務人之時，即應視為債權人已對債務人為履行之請求，且於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，最高法院86年度台上字第2523號判決亦足參照。可見因聲請法院強制執行而中斷時效，與因向債務人請求而中斷時效，乃屬二事，前者債權人僅須向法院聲請強制執行，即生中斷時效之效力，其中斷時效效力當不因相關執行文書未合法送達於債務人而受影響。

⒉本件被上訴人於原審雖主張分別於74、77、89及94年間分別以「惠龍公司」聲請強制執行，但原審所調閱之執行卷資料顯示，被上訴人於75年間係聲請拍賣系爭債務連帶保證人洪高山及潘素貞所提供之抵押物，至77年間分配所得款項，被上訴人獲償部分金額等情（原審卷97至106 頁），其中並無被上訴人於77年間聲請強制執行之資料，被上訴人於本院承認上開資料無誤，並更正該部分陳述，確定77年間並未聲請強制執行。至被上訴人以「惠龍公司」為債務人，於74年3月15日聲請強制執行，經台灣高雄地方法院以74年執字第35170 號受理，因執行無效果，於同年7 月18日核發債權憑證；被上訴人再於89年7 月17日聲請強制執行（89年執字第24651 號），同時請求換發債權憑證，業經原審調閱各該執行卷宗查明無訛，並影印附卷足憑（原審卷第91至96、107 、108 頁），是聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷之時效應重行起算，而執行法院依強制執行法第二十七條規定，於債務人無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後所得數額仍不足清償債務時，發給債權人債權憑證，亦為執行程序終結之原因之一，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重行起算；易言之，被上訴人於74年3 月15日聲請強制執行所生中斷時效之效力，應自同年7 月18日取得債權憑證之翌日即7 月19日重新起算，則被上訴人雖遲至89年7 月17日始再聲請強制執行，仍未逾15年之時效期間，系爭債務之請求權時效依法得重新起算。

⒊被上訴人既已於74、89年、94年間數次聲請法院強制執行，雖執行債務人以「惠龍公司」為名義，惟惠龍公司即為上訴人之前身，雖名稱、法定代理人及住址不同，但仍具法人格之同一性。被上訴人既已合法向台灣高雄地方法院聲請對被上訴人強制執行。其相關執行文書縱認未合法送達於上訴人，仍不妨害被上訴人以聲請強制執行方式，生中斷系爭債務之請求權時效之效力，是上訴人主張於20逾年來被上訴人均未向其請求，且相關執行文書亦從未合法送達，系爭借款債權之請求權已罹於時效而消滅云云，亦不足採。

㈢如系爭借款債權之請求權時效未因罹於時效而消滅，被上訴人得否再向上訴人請求償還其已自受信保基金受償之款項？

1.按信保基金保證，目的在協助具有發展潛力，但欠缺擔保品之中小企業，向金融業融通以獲得營運資金，與一般之連帶保證人有殊，亦非保險人。係於金融業對中小企業之授信案件已屆清償期發生授信逾期或信用發生危機時，金融業依照契約應採取一定之追償措施，如仍未獲清償，於一定期間可依契約請求中小信保基金先行代位清償（金融業僅能暫先列入暫收款或其他預收款科目內），惟經授信之該中小企業之給付及賠償責任並不因此解免，金融業依約仍應繼續追償，如追索得到部分清償，則應匯還與信保基金，此有被上訴人提出之信保基金設立宗旨說明資料及相關實務見解足資佐證（原審卷第254 至261 、217 至242 頁）。

2.又依被上訴人與信保基金簽訂之財團法人中小企業信用保證基金委託契約第14條第1 項：「經甲方（即信保基金）保證之貸款如到期丙方未能依約履行還本付息義務時，乙方（即被上訴人）應即按一般銀行對催收款項處理程序，向丙方（即申請融資者，本件為惠龍公司））及其連帶保證人依法追訴。並於每月10日前將追訴情形函知甲方。」「乙方對業已依法追訴之貸款，得請求甲方先行交付其保證部分之本息（不包括違約金、滯納金），由乙方以『暫收款』列帳，就該項貸款對內停止計息。」、第15條第1 項約定：「經乙方依法追訴之呆滯貸款，其本息之一部或全部取得受償時，除為處分丙方原押品所得之價款當依設定順位清償外，其餘受償款項，均應按追訴標的金額中未清償部分，比率攤還。其屬甲方保證部分者，應由乙方交還甲方，並根據甲方依照第14條第2 項規定先行交付乙方備償款項之日期計算乙方就該一部分應受清償之本息，於原列之『暫收款』項下沖轉。」「追訴案件於依法對於債務人之財產執行完畢後，如貸款仍全部或一部無法取得受償時，乙方於通知甲方後，得就甲方原已交付備償貸款之款項沖還。同時甲方自乙方取得向丙方之代位求償權，爾後甲方對上項代位求償權之執行仍得委託乙方辦理，乙方不得拒絕。」等約定（見原審卷第259 至260頁），足見信保基金與金融機構之法律關係，乃雙方訂立委託契約，約由金融機構委託信保基金為擔保品不足之中小企業債務人提供信用保證，而由債務人向金融機構辦理貸款，倘債務人未依約清償債款，金融機構應先依法向債務人及其連帶保證人催收、追訴，並得請求信保基金先交付其所保證之本金、利息，且暫列為「暫收款」，如追訴案件於對債務人財產執行完畢，貸款仍有無法受償部分，金融機構即得通知信保基金，並以先前暫收之代償款項清償該貸款，信保基金並不因此承受金融機構對債務人之債權，僅因此取得對債務人之代位求償權，惟信保基金仍有權將其代位求償權授權予金融機構行使。

3.本件信保基金於被上訴人執行惠龍公司財產無效果後，曾發函予被上訴人，准被上訴人將信保基金先行代位清償其所保證之系爭債務之本金及利息予以沖轉，並於函文中說明：本案仍請積極催討，並清查借保戶有無其他可執行之財產或薪資，俾利執行取償，若有收回，並請及依約按比例匯還本基金等語，有信保基金77業管二字第604172號函可證（見原審卷第204 頁），足見本件信保基金於被上訴人執行惠龍公司財產無效果後，已同意被上訴人將其已交付被上訴人之備償貸款予以沖還，因而取得對惠龍公司之代位求償權，惟信保基金又按前揭與被上訴人簽定之契約約定，將該代位求償權委由被上訴人行使。從而，據信保基金與被上訴人約定，被上訴人就系爭債權雖自信保基金獲償部分，然信保基金並未因而受讓該部分之債權，僅對惠龍公司取得代位求償權，且信保基金早已依約將該代位求償權授權與被上訴人行使，被上訴人自仍須以其本人名義依法追償該部分之債務，並將追償所得依比率攤還信保基金等情，均堪認定；至被上訴人將債務收回後，如何將款項匯還信保基金，則屬另一法律關係，並非本院得審究之範圍。是以上訴人主張被上訴人就系爭借款債權已自信保基金獲得清償，再強制執行上訴人財產，即有重複受償問題云云，即不足採。

㈣本件系爭借款債權之利息及違約金應自何時起計收？

⒈本件上訴人又主張即使被上訴人仍得向上訴人請求以受信保基金代償之款項，被上訴人亦僅得向其請求自94年11月18日起回溯5 年之違約金及利息，是上訴人僅積欠被告本金、違約金及利息合計共225 萬7303元，被上訴人仍應退還上訴人202 萬1598元等語，亦為被上訴人否認。惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅；消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；民法第126 條、第129 條第1 項第3 款、第2 項第5 款、第137 條第1 項均定有明文。本件兩造均不爭執被上訴人分別於74年、89年及94年間，向台灣高雄地方法院聲請對上訴人強制執行之事實，且被上訴人聲請台灣高雄地方法院強制執行，就系爭借款債權已生中斷時效效力，已如前述，則被上訴人就系爭借款債權之利息、違約金，其中於89年7 月17日聲請強制執行之日回溯5 年部分，其請求權時效分別於89年7 月17日、94年2 月4 日因被上訴人聲請強制執行而中斷。是以上訴人辯稱系爭借款之利息、違約金請求權應自94年11月18日回溯5 年起算云云，自不足採。被上訴人抗辯系爭借款之利息及違約金應由84年7 月18日起計算等語，洵屬正當。

⒉且上訴人對於前開不爭執事項㈣所記載：至94年11月28日止，仍積欠被上訴人本金加計84年7 月19日起算之利息及違約金後共計309 萬5110元，是被上訴人所溢收即應退還上訴人之金額應為118 萬3791元等事實，於原審及本院皆明白表示不爭執，業如前述，則其所稱計算錯誤云云，亦無足取。

㈤被上訴人有無故意或過失不法侵害上訴人權利？按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。上訴人雖另主張被上訴人於94年始執行上訴人公司財產，放任利息及違約金膨脹，顯有有故意不法侵害上訴人之存款債權及名譽權情事，應負損害賠償責任云云，惟查，本件上訴人亦不爭執確有系爭借款債權存在，則被上訴人據以對債務人即被上訴人公司求償，乃至於聲請對上訴人所有財產強制執行，為其法律上之權利之正當行使，上訴人明知其有向被上訴人借款之事實，不主動償還所借款項，反而指摘被上訴人依法強制執行其財產為不法侵害上訴人權利，即已無據。況且惠龍公司於74年1 月14日變更名稱為上訴人公司，負責人變更為葉西卿等事實，上訴人既未曾通知被上訴人，顯見被上訴人於94年以前並未知悉此事實，即難謂被上訴人聲請強制執行之文書仍記載上訴人變更登記前之名稱即惠龍公司，且相關文書僅送達於原法定代理人洪高山乙節，有何故意過失可言。又94年執字第62221 號執行程序，雖由債權人陳報其認知之債權額，惟實際可執行金額仍應由執行法院審酌其是否在執行名義範圍內而定，又債務人認為金額有誤者，本得依法於執行程序中聲明異議，自不得僅以債權人計算有誤，即遽認債權人有故意或過失可言。綜上，既無法舉證被上訴人主觀上有何故意或過失可言，又對於其財產權或商譽受有何等損害等事實，亦未舉證以實其說，是其另依侵權行為法則請求被上訴人賠償其所受損害云云，亦屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人主張系爭執行名義未有效成立，系爭借款債權之請求權已罹於時效，及系爭債權之一部經信保基金償還後，被上訴人即不得再向上訴人請求等，均無理由，惟上訴人至94年11 月28 日止，就系爭借款債權包括本金、利息、違約金，僅欠被上訴人309 萬5110元尚未償還，被上訴人於系爭執行程序中執行所得為427 萬8901元，確有溢收118萬3791元之情事，就此部分被上訴人所收取之款項，即屬無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付118 萬3791元，及自94年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予以駁回。至於上開應駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情