臺灣高等法院 高雄分院98年度重上字第33號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　98年度重上字第33號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

上訴人

己○○

上訴人

丁○○

上訴人

兼上列3人共同

訴訟代理人

乙○○

上列5人共同訴訟代理人

宋國城律師

被上訴人

高雄縣美濃鎮農會

法定代理人

戊○○ 住同上

訴訟代理人

陳旻沂律師

設高雄縣美濃鎮○○路○段1號

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國98年3 月16日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第244 號第一審判決提起上訴，本院於98年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人於民國98年3 月間變更為戊○○，有當選證明書、農會變更登記證可憑，並經戊○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、被上訴人起訴主張：乙○○於81年間，先後向被上訴人貸款新台幣（下同）400 萬元及380 萬元（下稱系爭780 萬元貸款），並提供其所有坐落高雄縣美濃鎮○○段1535、1536地號土地（下稱系爭土地），依序分別設定720 萬元及600 萬元之第一順位最高限額抵押權予被上訴人，又於83、84年間，提供訴外人林慶育所有之另筆土地為擔保，向伊貸款1300萬元。乙○○就各該債務，尚未清償，經伊對其所有財產聲請強制執行，經執行法院分別以96年度執字第80245 號（查封標的為上開清水段1536地號土地，及其上同段暫編79建號即門牌號碼高雄縣美濃鎮○○路163 之23 號 未辦理第一次保存登記，面積141.6 平方公尺之建物，下稱系爭建物）、96年度執字第80246 號（查封標的為上開清水段1535地號土地）清償債務事件受理。惟經執行法院向高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處函查結果，始知乙○○已於95年8 月將系爭建物出賣予丙○○，並辦理變更房屋稅籍納稅義務人之登記，然系爭建物之買賣，顯然係乙○○為避免伊之債權就建物拍賣金額受償，出於買賣雙方通謀虛偽意思表示而屬無效。又乙○○唯恐林慶育提供擔保之土地不足清償上開1300萬元貸款，伊仍得就系爭土地強制執行結果，扣除系爭780 萬元擔保債權後之餘額參與分配，竟於95年6 月13日就系爭1535地號土地設定本金最高限額220 萬元之第二順位抵押權予己○○，並於同年月15日成立200 萬元之借款契約；於95年7 月24日又將該1535地號土地設定本金最高限額300 萬元之第三順位抵押權予甲○○，並於95年8 月23日及96年8 月8 日，分別成立200 萬元及60萬元之借款契約；於95年7 月17日，將系爭1536地號土地設定本金最高限額850 萬元之第二順位抵押權予丁○○，並於95年8 月3 日及9 月11日，分別成立600 萬元及240 萬元之借款契約。上述抵押債權均僅有借款資金匯入之形式，其後即全數領出，並無實質金錢之交付，顯屬通謀虛偽意思成立之假債權，且前揭最高限額抵押權所擔保債權範圍於債權人己○○、甲○○、丁○○經執行法院通知而聲明參與分配之時均已確定，依抵押權之從屬性原則，亦因債權不存在而無效。爰依民法第87條、第184 條第1項、第242 條、第113 條、第179 條、第767 條等規定，請求擇一判決：㈠確認系爭建物之所有權為乙○○所有；㈡確認乙○○與己○○、甲○○、丁○○間，就附表三所示抵押權，所擔保各如附表二所示之抵押債權均不存在；㈢己○○、甲○○、丁○○應將各如附表三所示之抵押權設定登記予以塗銷。

三、上訴人則以：㈠系爭建物於73年間，即系爭1536地號土地上第一順位抵押權設定前即已建造，被上訴人無依民法第877條聲請併付拍賣之權利，故乙○○於95年5 月23日將系爭建物出賣予丙○○係有權處分，非出於通謀虛偽意思表示，亦未影響被上訴人實行抵押權，且系爭建物未辦理保存登記，丙○○無法基於買賣關係為所有權移轉登記，被上訴人即無訴請確認乙○○所有權存在之法律上利益；㈡乙○○就系爭土地分別設定如附表三所示之抵押權予己○○、甲○○、丁○○，係為擔保如附表二所示之債權。而乙○○於收受上開各筆借款匯款當日，因恐遭銀行扣押，遂於同日將匯款全數領出，以償還積欠他人債務，非得據此指借款虛偽等語，資為抗辯。

四、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人就原審判決聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則求為判決：上訴駁回。

五、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：

㈠乙○○於81年間先後向被上訴人貸款400 萬元及380 萬元，並以其所有系爭1535地號、1536地號土地，依序分別設定720 萬元及600 萬元之第一順位最高限額抵押權予被上訴人；於83、84年間，以林慶育所有另筆土地為擔保，向被上訴人貸款1300萬元，該1300萬元債權，業經被上訴人對乙○○及林慶育取得確定之支付命令（原審卷127至130頁）。

㈡系爭建物未辦理保存登記，係由乙○○出資興建而原始取得所有權。乙○○於95年8 月以買賣為原因，辦理系爭建物房屋稅籍納稅義務人變更登記為丙○○。

㈢乙○○於95年6 月13日就系爭1535地號土地設定本金最高限額220 萬元之第二順位抵押權予己○○；於95年7 月24日將系爭1535地號土地設定本金最高限額300 萬元之第三順位抵押權予甲○○；於95年7 月17日，將系爭1536地號土地設定本金最高限額850 萬元之第二順位抵押權予丁○○，有土地登記謄本可憑（原審卷第15至18頁）。

㈣被上訴人就上述債權對乙○○聲請強制執行，經執行法院以96年度執字第80245 號、第80246 號清償債務強制執行事件受理，其查封之乙○○所有不動產依序各為清水段1536地號土地及系爭建物；清水段1535地號土地。

六、兩造爭執事項為：

㈠乙○○與丙○○間就系爭建物之買賣，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？如非出於通謀虛偽意思表示，被上訴人請求確認系爭建物為乙○○所有，是否有即受確認判決之法律上利益？

㈡乙○○與己○○、甲○○、丁○○間如附表二所示之消費借貸契約是否出於通謀虛偽意思表示而無效？

㈢被上訴人請求確認附表二所示消費借貸債權不存在，及請求己○○、甲○○、丁○○塗銷附表三所示之抵押權設定，是否有理由？

七、按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤（最高法院86年度台上字第3865號判決參照）；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。經查：

㈠被上訴人主張乙○○於95年8 月以買賣為原因，辦理變更系爭建物房屋稅籍納稅義務人登記為丙○○，其買賣係出於通謀虛偽意思表示而無效，固以：丙○○95、96年之所得資料顯示，其每年營利所得僅9276元，並無其他所得及利息所得收入，足見在金融機構並無存款或存款甚少；其於95年間突然有90萬元購買系爭建物，且於95年8 月3 日、同年9 月1日及同年11月14日以3 筆匯款，分別自不同郵局各匯款30萬元予乙○○，各該郵局又非丙○○開設帳戶之金融機構，其資金來源確有可疑，不排除係乙○○自其姊徐宋有娣在彰化銀行旗山分行提領現金後所交付，以製造資金來往之假象；丙○○就乙○○為何出售系爭建物復表示不知情，亦不知系爭建物嗣後被查封，顯有違常理等情為據。惟此均係關於丙○○購買系爭建物之資金來源，及丙○○購買系爭建物後是否積極為管理之質疑。而財產歸戶資料僅得顯示名下現有財產及有稅務記錄之財產，非當然可以顯示全部所得及來源，且丙○○就系爭買賣價金之交付，亦非必須以自有資金為之，並稱：該3 筆各30萬元資金係妻林秀菊匯入其帳戶後，再轉匯給乙○○等語，經提出匯款單3 張及存摺影本為憑（本院卷83至86頁，原審卷97至99頁），互核相符；丙○○復表示購買系爭建物後，仍由乙○○居住，俟退休後再供自己養老居住之用（原審卷738 頁），而未為積極之管理，亦不違情理。被上訴人復未能證明丙○○購買系爭建物之資金係乙○○提供，或其後仍由丙○○取回，則被上訴人所陳事實及所舉證據，並未能證明乙○○、丙○○間就系爭建物之買賣有互相故意為非真意之表示之通謀虛偽情事，揆諸上揭說明，自不能僅因2 人間有特殊親誼關係或質疑價金交付之真實性，即謂該買賣係通謀虛偽成立。從而，應認被上訴人此部分之主張為無可取。

㈡次按違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確定判決之法律上利益，應予駁回（最高法院48年台上字第1812號判例參照）。被上訴人既不能舉證乙○○、丙○○間就系爭建物之買賣契約係出於通謀虛偽意思表示，本件即無從否定該買賣契約之效力，換言之，應認丙○○已取得系爭建物之事實上處分權，被上訴人提起本件確認之訴，按之上開說明，即屬無即受確認判決之法律上利益，無從准許。

㈢被上訴人主張乙○○與己○○、甲○○、丁○○間，就如附表二所示之消費借貸契約，係出於通謀虛偽意思表示而無效，固以：己○○並無所得，且在華南銀行內埔分行未有存款或存款甚少，竟突然於95年6 月14日存入該分行200 萬元，並於翌日即將該款匯給乙○○，而非由己○○原存款銀行帳戶直接匯給乙○○，乙○○復於同日將該200 萬元轉入徐宋有娣之彰化銀行帳戶，並於95年6 月16日至同7 月20日分次提領現金一空，又約定借款利率僅年息1%，顯然偏離銀行及民間借款利息，違反借貸之經驗法則；甲○○95年度僅有薪資所得1700元，而無其他所得，且在陽信銀行美濃分行平日只有存款數萬元，卻於95年8 月22日存入現金200 萬元，並於翌日即將該款匯給乙○○；於96年8 月7 日存入現金60萬元，隨即於翌日將該款轉匯乙○○，而非直接將現金匯給乙○○或由原存款銀行轉帳，乙○○復立即將該款項轉入徐宋有娣帳戶，而予以提領一空，又其間約定無計利息借貸，顯然違反常理，且不排除存入甲○○帳戶之現金係自乙○○使用之上開徐宋有娣帳戶提領所得；丁○○在金融機構固然有存款，並於95年8 月2 日將土地銀行美濃分行之定期存款計498 萬8694元解約，然丁○○係於同年月3 日該帳戶存入100 萬元現金後，始依序轉帳100 萬元、500 萬元入乙○○在同分行之帳戶，及乙○○隨即將該款分別提領現金100 萬元及轉帳500 萬元，均存入訴外人蕭宋榮娣在合作金庫美濃分行之帳戶，如該100 萬元資金來源非乙○○，丁○○即無須分開匯款，乙○○亦無須分別提領，又丁○○該帳戶於同年9 月7 日存入現金150 萬元，同年月8 日存入現金90萬元後，於同年月11日即將該240 萬元轉帳予乙○○，經乙○○將其中130 萬元轉入徐宋有娣帳戶，另110 萬元以現金提領，上開100 萬元、240 萬元資金均不排除係自乙○○使用之上開徐宋有娣帳戶提領所得，而蕭宋榮娣上開存入之金額，於95年12月間亦提領殆盡，且乙○○與丁○○就本件借款約定借款利率僅年息1%，顯然偏離銀行及民間借款利息，並不合理；足證上揭匯款往來流程，均僅在製造資金往來假象，故乙○○與己○○、甲○○、丁○○間就各該借款，均出於通謀虛偽意思表示而無效等語。

㈣被上訴人上開關於乙○○與己○○、甲○○、丁○○間借款之陳述，核均屬對於己○○、甲○○、丁○○資金來源，乙○○取得資金後流向，及無約定利息或約定偏低不合經驗法則之質疑。然財產歸戶資料非當然可以顯示全部所得及來源，已如前述，況己○○名下有數筆不動產及利息收入，非無資力，在華南銀行內埔分行之帳戶，平日亦曾存入較高金額現金，供轉帳或提現使用，非僅止對乙○○之1 筆現金存入及轉帳往來（原審卷175 至178 頁，248 頁）；甲○○之財產歸戶資料顯示其名下財產達1230萬餘元，不動產多為田地，95年間僅薪資所得1700元，96年間則無所得記錄，足見其非無資力，所稱養蝦之收益來源非不足採，而此部分收入及其他所得均未列入該稅務紀錄資料（原審卷173 至174 頁）；丁○○之財產歸戶資料顯示其名下財產達2827萬餘元，不動產多為田地，有生產、收益能力，並有數筆利息所得，非無資力借款予乙○○（原審卷169 至172 頁），而渠等就系爭借款資金之來源，及乙○○就借款資金之流向，在被上訴人就其雙方係出於通謀虛偽意思表示為舉證前，按之首揭說明，並無先為舉證之義務。被上訴人固質疑上述資金之來源，除丁○○定期存款解約後之500 萬元部分外，均稱「不排除係乙○○自其使用之徐宋有娣帳戶提領後匯入」等語，然迄未能舉證證明其間資金流向之關連性，亦即上開借款資金係自乙○○帳戶或其使用之帳戶提領，其後仍由乙○○取回，或其間借貸之款項仍由貸與人取回而未有實際金錢之交付。至於上訴人借貸雙方於借據為無計利息之約定，或約定年利率1%之低利，可因雙方之親誼、特殊交情，願無息或低利借貸，然並不影響借貸關係之成立，況如當事人間有意為虛偽之借貸，儘得約定高額利息以增加將來抵押物拍賣之參與分配金額，尚非得以利率約定之高低認定借貸關係是否虛偽；又乙○○固稱：1 個月拿2 萬元利息給己○○；與甲○○間借款沒有約定利息；向丁○○借款每月利息給8 萬元，利息都拿現金；通知土地要被拍賣時，就未再給利息（原審卷236 至237 頁），與甲○○稱：沒有約定利息；丁○○稱：有約定利息，之前乙○○都拿現金給我，每個月拿現金8 萬元給我，一直到土地被查封就未再付（同上卷239 、240 頁）相符，而與己○○等3 人聲明參與分配時提出之借據記載，己○○借款年利率1%；丁○○年利率1%（原審卷38、49、58頁），就利息之記載尚有出入，然上訴人間如因特別之親誼或特殊交情，願不計息或低利借貸，顯然原非以貸放取利為目的，書立借據、設定抵押僅為確定借款金額及保障債權，參以乙○○胞姊徐宋有娣稱：以前有借錢給乙○○，不清楚借了多少錢，沒寫借據，錢都沒有還，所以沒有利息（原審卷262 頁），與國人親屬間借款因特殊情誼而未立據、付息之民情亦不相違，則乙○○縱基於經濟狀況曾酌給利息，而與書面約定不符，除被上訴人得以舉證雙方就借貸之約定互相故意為非真意之表示外，亦非得僅據此推定其間借貸即有不實。是就被上訴人所陳事實及所舉證據，並未能證明乙○○與己○○、甲○○、丁○○間就附表二所示之借貸關係有互相故意為非真意表示之通謀虛偽情事，揆諸上揭說明，自不能僅因其間利率之約定低於一般借貸，或質疑價金交付之真實性，即謂該借貸契約係通謀虛偽成立。從而，應認被上訴人此部分之主張，亦無足取。

㈤從而，被上訴人主張乙○○與丙○○間就系爭建物之買賣行為；乙○○與己○○、甲○○、丁○○間各如附表二所示之消費借貸關係，及如附表三所示之抵押權設定，均屬通謀虛意思表示而無效，尚屬不能舉證證明，則其請求確認系爭建物所有權為乙○○所有，即無受確認判決之法律上利益；其請求確認如附表二所示之消費借貸債權不存在，並代位乙○○請求塗銷如附表三所示之抵押權設定登記，即屬無據，不應准許。而被上訴人就上訴人間通謀虛偽意思表示為買賣及消費借貸、設定抵押權之事實，既不能舉證證明，復未舉證上訴人有何其他侵權行為或不當得利之事實，則其基於此主張之事實，進而另依民法第184 條、第179 條、第767 條、第242 條之規定為本件請求，亦無所據。

八、綜上，被上訴人本於民法第87條、第184 條、第179 條、第767 條、第242 條等規定，請求確認系爭建物所有權為乙○○所有，無即受確認判決之法律上利益；請求確認如附表二所示之消費借貸債權不存在，並擇一代位乙○○請求塗銷如附表三所示之抵押權設定登記，均為無理由，不應准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，核有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。